前回のポスティングでは、Killer Bの舞台を整えるために、Triangular取引、主にT株式100％取得を達成するための会社法メカニズム、Reverse Triangular Mergerのステップに触れた。BuyoutファンドによるLeverage導入とかチョッと脇道に逸れたけど、Black DogやLocomotionじゃなくて安心だったね。
で、今回はReverse Triangular Mergerに関連するM&A系の話しの後、2011年最終規則に至ってKiller BにZoom In予定。あくまでも予定だからね。途中でまたPurpleがどうのこうのとか脱線して興奮しないよう戒めて臨みます。何と言ってもシャレじゃなくて本当に2023年も後わずか。財務省も相当気合い入れて次々と年末滑り込みガイダンス乱発し始めてるんでそれらのCatch-upが大変だけど、そんな中2年以上も「Coming to a theater near you」っていうTrailerを見せながら未だTheater near meに来てないPTEP規則案は限定的なガイダンスを除き結局来年までお預けっていうことで、ガッカリというかチョッとひと安心。あんなの出たらそれ読んで大枠理解するだけで1週間とか掛かりそうだもんね。前文込みで果たして何ページになるでしょうか。200ページは軽いだろうから500ページ行くかどうかが予想の分かれ道かもね。ただ、PTEP規則案は以前のポスティングで触れた通り、テクニカルなチャレンジが多すぎて一気に出せず、2部作になるとのこと。コンチェルトみたいに3部作じゃなくてよかったね。一部でも少ない方が読んで理解するの楽だもんね。
コンチェルトと言えば独断で言うとバッハのイタリアンコンチェルトの右に出る作品はない。コンチェルトなんで3部作だけど、F Majorの第１部アレグロ、同じくF Majorの第3部プレストは快活感に満ち溢れていて最高。第2部はマイナー、1と3がF Majorなんで、こちらはD Minorだけど、いかにもルネッサンスの短調バロックで、教会とかでシンミリと聴く感じ。昔しレコードで聴いてた頃から第1部が終わると「針を手で上げて（笑）」いきなり第3部に飛ばしたりしてたもんだ。不躾っていうかエチケット違反だったかもね。本当にクラシックやっている方が「両端楽章より美しいマイナー調の第２部がベスト」っていう発言をされていたのを聞いて「そんなもんなんだね～。プロに言わせると」って思ったことがある。コンチェルトだけど、鍵盤単楽器。バッハの頃はクラヴィーア、英語風に言うとハープシコードだったんだろうけど、今ではハープシコードとピアノの対抗バージョンがあったり、どのバージョン聴いても美しく華やか。まあどちらか一方を選べって言われたら迷うけど、元祖ハープシコードバージョンで２段の鍵盤で、弦を弾くまでのコンマのタメみたいなあの感じに一日の長がある気はするけど。ピアノの鍵盤の白黒が逆だったり17世紀っぽくてカッコいい。実はその昔ピアノ弾けた頃、第１部のアレグロは何とか最後まで弾くことができた。F MajorだけどバッハなんでLennonの曲みたいに（全然違う？）知らない間に変調して最後の最後にまた冒頭のF Majorに戻るみたいな難解な構成。第３部もいつか弾いてみたいと思いつつ、人生の大半をUS Taxに費やすことになってしまい、鍵盤に触れる機会もなくなり現時点までその夢は叶ってない。まあ、当面Martha My Dearや、In My Lifeのバロック風間奏の回転を上げる前のA Majorバージョンをポロポロと合わせて5分くらい弾いて気晴らしとします。
上場企業買収とReverse Triangular Mergerワンステップ
で、本題に戻ってReverse Triangular Merger。前回触れた通りReverse Triangular Mergerはその１ステップだけでT株式100％取得可能なデラウェア会社法のマジックの一つ。1ステップでの100％株式取得は、上場企業のM&AにもPrivate Dealにも同様に適用できる。Private Dealで株主が複数存在するケースで、株式買収というストラクチャーを選択する場合、大概において会社法上の形式はReverse Triangular Mergerで一気に終了させる。ターゲットがPrivateでも上場企業でもReverse Triangular Mergerは会社法上の合併なんで、T側のBoardの合意がMust。敵対買収、HostileなSituationには使えない。実際にはHostileで始まるDealも多くのケースで途中から「渋々」Friendlyになったりするけどね。
上場企業のM&A時には追加の検討がある。すなわちReverse Triangular Mergerを利用する際のひとつの難点として、株主による合併承認に関してProxy Statementの送付が必要になる点。ProxyはSECのレビューが必要で、コメントレターの有無やその対応に要する時間にもよるけど、株主承認を得るまでに平均3～4か月とかの時間が掛かる。特に合併対価が現金ではなくP株式の場合には審査により時間を見ておく必要がある。P株式が上場している場合、買収に費やすP発行株式数次第でP側の株主承認とか、P側のStock Exchangeのルールも気にしないといけない。
現政権下の過剰気味なRegulatory環境下では、株主承認に要する時間とは別にHSRやCFIUSその他のRegulatory承認に要する時間も加味してタイムラインを熟考する必要がある。ただ、仮にRegulatory審査が長引く場合も、一旦株主承認を得れば、その時点でT社Boardのレブロンその他の受託者義務は終わるはずで、その後に第三者が登場してくるリスク、所謂「Interloper」リスク、は株主承認さえ得ることができればその時点で終了するはず。
Regulatory承認に要するタイミングは業種や各Dealの規模、Pの所在地その他の状況で千差万別だけど、それとは別に確実に要する時間として株主承認のための3～4か月がある。SECのコメント内容によってはさらに数か月長引くリスクもあり、この時間はPにとって結構長く感じられるだろう。Closingが遅れれば遅れるほど、不確実性が増すからね。2020年3月…とか。
Tenderと組み合わせの2ステップ
そこで検討される変形ストラクチャーが、最初にTender Offerで一定％の持分を取得し、Back-EndでReverse Triangular Mergerを実行して100％持分取得する2ステップストラクチャー。Tender Offerは株主に直接譲渡判断を訴えるんで、Reverse Triangular Mergerワンステップと異なり、その時点ではターゲットBoardの合意は不要。すなわちHostileな状況でも適用可能なストラクチャーだ。ただ、上述の通り、PureなHostile Takeoverっていうのは実際には近年は少なく、Hostileで始まっても途中から「Friendly（苦笑）」Dealに生まれ変わるケースが多い。2023年にはHostile Offerがいくつか登場しHostile・Defense時代の再来かって話題になり、局面次第ではHostile Offerも健在ってことを思い出させてくれた。ポイントは、Hostile Dealの場合、BoardがOnboardじゃないんで（洒落です）、いきなりReverse Triangular Mergerを適用するオプションがない、ってこと。
もちろん、Boardの合意はあるに越したことはない。Schedule TOがファイルされてTenderをLaunchした後、10日以内にBoardはTenderに対するBoardとしてのオピニオンを表明する。Tenderなんでもちろん最終判断は個々の株主だ。その際にBoardは「反対」ってなると株主がTenderに応じるかどうかの判断にネガティブな影響を与える可能性がある。こんなことからTenderを利用した2ステップのストラクチャーもタイミング的な魅力からBoardが賛同を得て実行されるケースが大半と言えるだろう。
で、買収を2ステップでストラクチャーする目的は、最初のステップで十分な持分を取得できれば、2つ目のステップのReverse Triangular Mergerは既成事実なんで形式的なもの、っていう点。Tender Offerは形式的に超Ruleバウンドなんで面倒ではあるけど、テクニカルには21日で終わるんで早い。「でもMergerはProxyとかで時間掛かるって言ってたじゃん」って思うかもしれないけど、そこが2ステップのキーと言える部分で、Tender Offerで十分な持分を取得してれば、2つ目のステップは通常の合併（Long-Form）に求められる諸々のステップはスキップして即実行できる。所謂Short-Form、またはMedium Form Mergerだ。一般的には90％の持分を最初のTenderで取得する必要がある。でも90％って結構なハードルで、この点に対処するため従来は2回目のTenderをしてみたり、Top-Upって言って無理やりTが追加株式をPに発行して90％を目指したりしたけど、どちらもベストな解決にはならない。そこでデラウェア会社法マジックが登場。デラウェア会社法ではTenderで50％超（またはTのCharterで合併承認に求められる％が高い場合にはその%）を取得してれば追加の株主承認なしで、すなわちProxyに時間を費やすことなく、速攻で2番目ステップのReverse Triangular Mergerを完了させることができる。デラウェア会社法マターなんで専門のLegal Advisorに聞いてもらう必要があるけど、担当したDealを見る限り、Tender終了と同時に第2ステップのReverse Triangular Mergerを完了している。エ～早。ってことはTenderをLaunchしてから21日に買収完了も夢ではないってことになる。
承認に要する%を取得したんだから株主総会による承認は形式に過ぎず、その意味でShort-Form Merger規定は合理的だ。泣く子も黙るDGCL Section 251(h)。税法以外のSection番号とかほぼ知らないけど、これだけは良い子のみんなが知ってるSectionだ。ただ、251にしても実際には詳細な要件があるんで必ずデラウェア会社法のLegal AdviceがMustだからね。
2ステップはうまくいけば早いけど、Regulatory承認に手間取ったりすると時間的なメリットは失われる。その間Interloperリスクは付きまとうし。また特にPが自分の株式でT株式を取得する場合（その場合は用語的にTender Offerとは言わずExchange Offerって言ったりするけど趣旨は同じ）、Tenderのルール自体が複雑でLegal面での検討はむしろ増えるかも。友人のCorporate Lawyerが「正直、DealがTenderやExchange Offerじゃないと内心ホッとする」って言ってたけどそんなもんかもね。
Dealストラクチャーは他にもHorizontal Double DummyとかLLCの活用とかVariationはきりがなくて楽し過ぎるんだけど、Killer Bの話しだったのを思い出したんで我慢の子でこの辺にして2011年最終規則に移るね。
2011年最終規則
Killer Bのポスティングを開始した際のイントロで触れたけど、2011年最終規則（section 1.367(b)-10）は上の例だとMerger Subに当たる子会社「S」がM&Aの一環で、P株式をS株式以外の資産を使って取得し、P株式をTの取得対価とする取引にかかわるもので、PまたはSの少なくとも一社が外国法人のケースに適用がある。厳密に言うと適格組織再編で使用が認められるPのLong-Term Securitiesにも適用があるけど、ここでは簡便的に「P株式」、またSによるS株式以外の資産を用いたP株式・Securitiesの取得を「P株式取得」っていう表現で統一しておく。上述の「普通の（？）」のデラウェア会社法に基づくM&A時にPがTをP株式で取得するケースでは第一ステップでPはS株式と交換で自社株式をSに移管するけど、Killer B規則が歴代共通して問題視している取引は、S株式「以外」の資産でP株式をSが取得しているもの。最重要条件なんで常にこの点をListen to the music playing in your headみたいに念頭に置きながらKiller Bを考えるように。でもあんまりこれしているとTuesday afternoon is never endingで、ず～っと火曜日の午後のままになるんで注意が必要。Lady Madonnaだね！
今回の規則案に至るKiller Bの沿革をおさらいしておくと、最初は2006年のIRS Noticeで警鐘が鳴らされたのが僕が記憶する限り最初のメジャーイベント。2007年には2006年のNoticeを補強する追加Notice公表。これらのNoticeを踏襲する形で、2008年に暫定規則が公表されている。その後、2011年に最終規則が公表され、当最終規則に準拠する形でマーケットで進化（？）してきたストラクチャリングに網を掛けるため2014年に新たなNotice公表。2014年のNoticeを加味したストラクチャリングの進展にさらに網を掛けるために2016年に補強Noticeが出て、今回の2023年の規則案、となる。凄い紆余曲折でまるでSection 304とSection 367(a)の関係みたいだ。この沿革を見て頂くと、2016年から2023年までのタイムラグが比較的長く、なぜ僕の首がどんどん長くなっていったか理解してもらえるだろう。しかもCAMTだのIRAのクレジットだので財務省は東奔西走なんで、眠れる森の美女みたいに100年後かな～って半分あきらめてたんだけど、近くの国の王子様が急に現れたのでしょうか、急に眼を覚まして公表されて興奮してしまったっていう経緯。
かなり遡るけど、2006年のNotice等の沿革は今回の規則案を知る上で貴重な文献なんで軽く触れておきたい。とは言え、例によって長くなってきたんでここからは次回かな。まずいね。2023年も後4日。大晦日は「US Taxゆく年くる年」にならないといけないんで、今年中にKiller B終わんないね。2023年中に後一回はKiller Bのポスティングを捻じ込みたいところ。幸いにも（？）South Beachはとても涼しく天気いまいち。North BeachとかFort Lauderdaleとかに至ってはまるでハリケーンでも来てるかのような強風が吹いててBeachで仕事するVibeではない。屋内でCubaコーヒー飲んでイタリアンコンチェルト聴きながらUS Tax三昧しなさい、っていう神様の思し召しなのでしょう。どうせもうすぐNYCに戻るしね。
Thursday, December 28, 2023
Wednesday, December 13, 2023
Killer B (Triangular Reorganizationを利用したRepatプラン) 財務省規則案 (4)
前回のポスティングではKiller Bの話しをする際に避けて通ることができないSection 367(b)に関して、その目的が外国法人の（当時はSub Fで）課税されていない留保所得を非課税のまま米国に還流する取引を取り締まる点にある点に触れた。ただ、取り締まる対象取引の大半が2017年のTCJAで合法的になった、または存在しなくなってしまったっていう新たな展開があり、とは言え財務省的にはSection 367(b)の役割は終わっていないという状況で今日まで推移している点にも触れた。Section 367(b)に基づく実際のルールは財務省規則で規定されていて、中でもKiller Bに直結してるのは2011年に最終化されたsection 1.367(b)-10の「Triangular再編に絡む親会社株式取得」（「2011年最終規則」）、ってところで終わっていた。
Triangular取引
Killer Bや2011年最終規則はTriangular再編にかかわる話しなんで、これらの理解にはTriangular取引の概要を知っておく必要がある。非課税組織再編を含むTriangular取引に対する税務上の取り扱いは当然税法で規定されてるけど、Triangular取引自体は州会社法に基づいて行われる。米国におけるM&Aや合併を含むCorporate取引の大半はDelaware会社法に基づくんで僕もDelaware会社法に基づくTriangular取引しか見たことがない。Triangularにもいろいろあるけど、要はストレートなForward Mergerみたいに存続法人と消滅法人っていう2法人で構成される取引じゃなくて、買収したり存続したりする側にもう一つ子会社が介在する取引。ダイアグラムにすると3法人あって三角形に見えるんで「Triangular」！または子会社を介在させるんでTriangularの代わりに「Subsidiary」っていう用語を使うこともある。例えば「Reverse Triangular Merger」を「Reverse Subsidiary Merger」って言うこともあるけど、これらは全く同じ意味。
Reverse Triangular Merger
で、最もお馴染みなTriangular取引は、買収ターゲット法人の株式を100％取得する際のメカニズムとして利用されるReverse Triangular Merger。具体的なステップは後述するけど、これは単純に言ってしまうと、法人（「ParentのP」）が買収ターゲット法人（「ターゲットのT」）の株式100％を取得しようとする際に、T株主と個々に交渉するのはTが単独株主に所有されているようなケースを除いて非現実的なので、代わりに合併法を適用して100％持分を取得するメカニズム。
上場企業はもちろんだけど、Private Companyでも複数の株主が居ると株式譲渡契約を個別に相対で交渉するのは難しいし、「僕は売らない」とかHold-upする株主が出てきたりするリスクもある。そこで合併というメカニズムを使うことになる。合併は株式を株主が個々に譲渡する訳ではないCorporate取引なんで、もちろんBoardによる合意、そして株主総会での承認決議は必要だけど、承認されれば強制的に100％株式を取得できる、っていうDelaware会社法のマジックの一つ。株主総会の承認はDelaware会社法のデフォルトは確か過半数って記憶しているけど、Charter（定款）で３分の２のSuper Majorityとか独自に規定されてることもある。
クロスボーダーのM&Aに関与すると、必ずしも全員がデラウェア法人じゃないんで、代わりにScheme of Arrangementとか慣れないステップが出てきたり、裁判所のSupervisionがあったりして面食らうことが多い。米国内でも取引の当事者の一社がデラウェア法人じゃなかったりすると、「デラウェア会社法と同じことできる？」っていう点の確認を含むプラスの検討が必要になる。米国のCorporate LawyerはNYC、Miami、DC、どこでプラクティスしててもデラウェア法を取り扱ってるんで、アドバイスも受け易い。現にパンデミックの2020年夏から8四半期に亘った空前のM&Aシュガーハイ期間は、Law Firmは忙し過ぎて、知り合いの大手法律事務所のCorporate Lawyerたちはデラウェア以外の会社法が絡む事案はEngagementとして受け付けない時期があったほどだ。
日本企業が米国に新規法人設立する際、どこの州で設立するかっていう点に拘ることがあり、デラウェア州だと税金が低いんじゃないかとか、本店所在地がデラウェア州じゃないとダメなんじゃないか、とか気にすることがあるけど、州税負担とは一切関係ない会社法の優位性の問題。年間登記料に当たるFranchise Taxは2つの計算法があって、デラウェア州のサイトに行くとデフォルトで高い方の計算が出てくるって話しなんでこの点は注意。低い方の計算にスイッチすると格段に低くなることが多いそうで、デフォルト見て泣きそうになるスタートアップが少なくないってVCにアドバイスしている弁護士が言ってた。また米国上場企業はほぼデラウェア法人だけど、デラウェア州に本社があるケースは超マイノリティだろう。支店すらないケースがほとんどでは？
SECのFilings、10Qとか何でもいいけど、開示見ると分かるけど、設立州（State or other jurisdiction of incorporation or organization）と本店所在地（Address of principal executive offices）は別表示されてて、前者は大概においてデラウェア州。例えばTesla、Amazon、Netflix全て前者デラウェア州で後者は各々テキサス州（Austin）、ワシントン州（Seattle）、カリフォルニア州（Los Gatos）。AmazonはJeff Bezosが30年近く居住していたワシントン州からフロリダ州のマイアミ（Biscayne Bay。いいね！）に引っ越すそうだけど会社はそのままなのかな。ちなみにAppleは珍しく設立州もカリフォルニア州なんだよね。詳しいことは知らないけど1970年代にカリフォルニア州のガレージで誕生してそのままなのかな。上場するときにDelaware州法人にMigrateしなかったんだね。設立州のMigrationは税務上はF Reorganizationで原則非課税だけどね。
Reverse Triangular Mergerステップ
で、Reverse Triangular Mergerのステップ概略は次のような感じ。
T株式の取得対価は現金、Note、P株式等どんな資産でも実行可能だけど、Killer Bの一環で話してるんでここでは対価はP株式としておく。繰り返しになるけど、PがT株式を100％取得するためのメカニズムで、もしT株主が1人や一社だったら単純にPが自分の株式（または他の対価）でT株式をT株主から買えば済むところ、複数の株主が存在する場合にReverse Triangular Mergerっていう手法で全く同じことを達成しようとしてる、っていうBig Pictureを忘れないように。
ステップ1としてまず、PがMerger用に特別に設立するSPC法人「Merger Sub」にP株式を交付。対価としてPはMerger Subの株式を受け取る。ちなみにM&Aの手法として用いられるReverse Triangular Mergerでは大概Merger Subは買収用にセットアップされるSPC、すなわち「Transitory」な主体だけど、そうじゃなくちゃダメってことはない。Pが所有する既存子会社を利用しても同じ。その場合はTransitory Merger Subと違って既存子会社に事業や資産があるだろうからそれらが合併を通じてTに移管されるんで税務上は適格組織再編になるかどうかの要件が増える。Transitory Merger Subの場合、ステップ1完了後のMerger Subの資産はP株式のみが普通。
PEファンドによるLBOに関しては対価がP株式ではなく現金になるけど、その際、典型的なストラクチャーとしてこのMerger Subに金融機関やDirect Lendingファンド、ヘッジファンドとかが貸し付けをしてLeverageを導入する。これがLBOの「L」に当たる。ここ何年も当たり前になったファンドレベルのLeverageと混同しないようね。LBOでポートフォリオ主体に導入されるLeverageはLBOが生まれてからズ～っと存在する。一方ファンドレベルのLeverageは「比較的」後年のテクノロジー。Sub-Lineは2000年代前半とかは「Cutting-Edge（今考えるとチョッと笑えるけど）」だったのが近年では当然と言える手法になったけど、NAVローンもパンデミック以降、クレジットファンドやSecondaryに続いてBuyoutファンドでもかなり一般的になりつつある。一般的とは言えますます複雑なストラクチャーで、Sub-LineのFeederからのPledgeやExcuse Rightsの問題とか、NAVの担保有無その他、さらに最近はSub-LineとNAVのハイブリッドとか、金利の上昇に伴い新たなテクノロジーが日々登場していてダイナミックな世界だ。
で、LBOだけど一旦Merger Subに行われる貸し付けは次に触れるステップ2の合併を通じてOperation of LawでTの負債に生まれ変わる。実際にはファンドがECLを出してClosingでEquity部分をTop Co経由で出資し、同様にDCLに基づきレンダーがDebt部分をファンディングするのが基礎的なストラクチャー。実際にはMerger SubがTwo-Tierだったり、さらにその上で幾層かLLCがあって、各々のレベルで劣後していくLeverageがあったり、Top CoレベルでECL部分をバックでDebtファイナンスしたり、そのVariationは尽きないし、また日々進化していく。ただ、最終的にはMerger Subレベルで導入されるLeverageは合併でTに亘り、当Leverageで調達された現金はEquity部分と合算されてT株式の取得対価になる。T株主の視点からはEquityファイナンス部分の株式譲渡対価は税務上、株式譲渡として取り扱われるのに対し、Debt Finance部分はTによるRedemptionと取り扱われる。Tが上場企業の場合、LBOが自社株買いの1％懲罰課税の対象になるとか、ならないの議論があるのはこれが理由。
で最初のステップで早くもLBOとかで興奮して少し逸れたけど（少なくともGrand Funk Railroadの話しじゃなくてよかったね）、復習するとこの時点ではMerger SubはP株式のみを所有、PはMerger Sub株式を所有、っていう状態にある。
ステップ2はMerger SubがTに合併。ここで買収する側Pの子会社Merger Subが存続せずにTが存続するんで「Reverse」となる。TriangularがReverseじゃないとダメってことはなくて、TがMerger SubにForwardで合併してくるForward Triangular Mergerもストラクチャーとしてはあり得るし、Sub Allとか追加要件を満たせば適格組織再編にもなり得る。ただ、Forward Triangular MergerはTが消滅してしまうんで、T株式取得の手法にはならないし、Taxableの場合はTのCorporateレベルで課税があり税務上の取り扱いは大きく異なる。またReverseの場合、Tの法人格そのものが存続するんで、Forward Mergerで懸念となる契約のAnti-Assignment免除のConsentとか、既存ライセンスの継承、その他のプレッシャーが低い。COCは考えないといけないけどね。
ステップ3はステップ2の一部とも位置付けられるけど、合併法のOperation of LawでT株主はMerger Subから合併を通じてTに移管された合併対価、すなわち今回の例で言うとP株式を受け取り、従来所有してたT株式は消去される。Ending Result的にはこのT株式はPに買収されたのと同じなんだけど、メカニカルには一旦既存のT株式は消去される、って僕は理解してる。これはデラウェア州会社法の話しで税法じゃないんでデラウェアCorporate Lawyerの助言が必要な分野だけど、今までの体験ではそのように整理してる。
で、最後のステップ4。これもステップ3同様にOperation of Lawでステップ２や3と同時に起こるんだけど、PがTransitoryに所有してたMerger Sub株式が新規に交付されるT株式に生まれ変わる。転換される、っていう方が格好いいかもね。
これら一連のステップが終わって蓋を開けてみるとＰは自社株式で旧Ｔ株主からＴ株式100％を取得したのと同じになる。ちなみに合併なんで株主総会で承認されてれば個々の株主に反対する権利はない。Ｐ株式を受け取りたくない株主はデラウェア会社法に基づく「Appraisal権利」を行使してT株式を実質換金化できるっていうオプションはある。
なんか久しぶりにM&AとかLBO系の話しで楽しいです。楽し過ぎて結構長くなってきたんで、次も引き続きTriangular系の話しから入って、Reverse Triangular Mergerの前にTender Offerを実行する2ステップで100％取得する手法とかで盛り上がって、その後できれば核心の2011年最終規則とかに辿り着くことができれば、って考えてます。
Triangular取引
Killer Bや2011年最終規則はTriangular再編にかかわる話しなんで、これらの理解にはTriangular取引の概要を知っておく必要がある。非課税組織再編を含むTriangular取引に対する税務上の取り扱いは当然税法で規定されてるけど、Triangular取引自体は州会社法に基づいて行われる。米国におけるM&Aや合併を含むCorporate取引の大半はDelaware会社法に基づくんで僕もDelaware会社法に基づくTriangular取引しか見たことがない。Triangularにもいろいろあるけど、要はストレートなForward Mergerみたいに存続法人と消滅法人っていう2法人で構成される取引じゃなくて、買収したり存続したりする側にもう一つ子会社が介在する取引。ダイアグラムにすると3法人あって三角形に見えるんで「Triangular」！または子会社を介在させるんでTriangularの代わりに「Subsidiary」っていう用語を使うこともある。例えば「Reverse Triangular Merger」を「Reverse Subsidiary Merger」って言うこともあるけど、これらは全く同じ意味。
Reverse Triangular Merger
で、最もお馴染みなTriangular取引は、買収ターゲット法人の株式を100％取得する際のメカニズムとして利用されるReverse Triangular Merger。具体的なステップは後述するけど、これは単純に言ってしまうと、法人（「ParentのP」）が買収ターゲット法人（「ターゲットのT」）の株式100％を取得しようとする際に、T株主と個々に交渉するのはTが単独株主に所有されているようなケースを除いて非現実的なので、代わりに合併法を適用して100％持分を取得するメカニズム。
上場企業はもちろんだけど、Private Companyでも複数の株主が居ると株式譲渡契約を個別に相対で交渉するのは難しいし、「僕は売らない」とかHold-upする株主が出てきたりするリスクもある。そこで合併というメカニズムを使うことになる。合併は株式を株主が個々に譲渡する訳ではないCorporate取引なんで、もちろんBoardによる合意、そして株主総会での承認決議は必要だけど、承認されれば強制的に100％株式を取得できる、っていうDelaware会社法のマジックの一つ。株主総会の承認はDelaware会社法のデフォルトは確か過半数って記憶しているけど、Charter（定款）で３分の２のSuper Majorityとか独自に規定されてることもある。
クロスボーダーのM&Aに関与すると、必ずしも全員がデラウェア法人じゃないんで、代わりにScheme of Arrangementとか慣れないステップが出てきたり、裁判所のSupervisionがあったりして面食らうことが多い。米国内でも取引の当事者の一社がデラウェア法人じゃなかったりすると、「デラウェア会社法と同じことできる？」っていう点の確認を含むプラスの検討が必要になる。米国のCorporate LawyerはNYC、Miami、DC、どこでプラクティスしててもデラウェア法を取り扱ってるんで、アドバイスも受け易い。現にパンデミックの2020年夏から8四半期に亘った空前のM&Aシュガーハイ期間は、Law Firmは忙し過ぎて、知り合いの大手法律事務所のCorporate Lawyerたちはデラウェア以外の会社法が絡む事案はEngagementとして受け付けない時期があったほどだ。
日本企業が米国に新規法人設立する際、どこの州で設立するかっていう点に拘ることがあり、デラウェア州だと税金が低いんじゃないかとか、本店所在地がデラウェア州じゃないとダメなんじゃないか、とか気にすることがあるけど、州税負担とは一切関係ない会社法の優位性の問題。年間登記料に当たるFranchise Taxは2つの計算法があって、デラウェア州のサイトに行くとデフォルトで高い方の計算が出てくるって話しなんでこの点は注意。低い方の計算にスイッチすると格段に低くなることが多いそうで、デフォルト見て泣きそうになるスタートアップが少なくないってVCにアドバイスしている弁護士が言ってた。また米国上場企業はほぼデラウェア法人だけど、デラウェア州に本社があるケースは超マイノリティだろう。支店すらないケースがほとんどでは？
SECのFilings、10Qとか何でもいいけど、開示見ると分かるけど、設立州（State or other jurisdiction of incorporation or organization）と本店所在地（Address of principal executive offices）は別表示されてて、前者は大概においてデラウェア州。例えばTesla、Amazon、Netflix全て前者デラウェア州で後者は各々テキサス州（Austin）、ワシントン州（Seattle）、カリフォルニア州（Los Gatos）。AmazonはJeff Bezosが30年近く居住していたワシントン州からフロリダ州のマイアミ（Biscayne Bay。いいね！）に引っ越すそうだけど会社はそのままなのかな。ちなみにAppleは珍しく設立州もカリフォルニア州なんだよね。詳しいことは知らないけど1970年代にカリフォルニア州のガレージで誕生してそのままなのかな。上場するときにDelaware州法人にMigrateしなかったんだね。設立州のMigrationは税務上はF Reorganizationで原則非課税だけどね。
Reverse Triangular Mergerステップ
で、Reverse Triangular Mergerのステップ概略は次のような感じ。
T株式の取得対価は現金、Note、P株式等どんな資産でも実行可能だけど、Killer Bの一環で話してるんでここでは対価はP株式としておく。繰り返しになるけど、PがT株式を100％取得するためのメカニズムで、もしT株主が1人や一社だったら単純にPが自分の株式（または他の対価）でT株式をT株主から買えば済むところ、複数の株主が存在する場合にReverse Triangular Mergerっていう手法で全く同じことを達成しようとしてる、っていうBig Pictureを忘れないように。
ステップ1としてまず、PがMerger用に特別に設立するSPC法人「Merger Sub」にP株式を交付。対価としてPはMerger Subの株式を受け取る。ちなみにM&Aの手法として用いられるReverse Triangular Mergerでは大概Merger Subは買収用にセットアップされるSPC、すなわち「Transitory」な主体だけど、そうじゃなくちゃダメってことはない。Pが所有する既存子会社を利用しても同じ。その場合はTransitory Merger Subと違って既存子会社に事業や資産があるだろうからそれらが合併を通じてTに移管されるんで税務上は適格組織再編になるかどうかの要件が増える。Transitory Merger Subの場合、ステップ1完了後のMerger Subの資産はP株式のみが普通。
PEファンドによるLBOに関しては対価がP株式ではなく現金になるけど、その際、典型的なストラクチャーとしてこのMerger Subに金融機関やDirect Lendingファンド、ヘッジファンドとかが貸し付けをしてLeverageを導入する。これがLBOの「L」に当たる。ここ何年も当たり前になったファンドレベルのLeverageと混同しないようね。LBOでポートフォリオ主体に導入されるLeverageはLBOが生まれてからズ～っと存在する。一方ファンドレベルのLeverageは「比較的」後年のテクノロジー。Sub-Lineは2000年代前半とかは「Cutting-Edge（今考えるとチョッと笑えるけど）」だったのが近年では当然と言える手法になったけど、NAVローンもパンデミック以降、クレジットファンドやSecondaryに続いてBuyoutファンドでもかなり一般的になりつつある。一般的とは言えますます複雑なストラクチャーで、Sub-LineのFeederからのPledgeやExcuse Rightsの問題とか、NAVの担保有無その他、さらに最近はSub-LineとNAVのハイブリッドとか、金利の上昇に伴い新たなテクノロジーが日々登場していてダイナミックな世界だ。
で、LBOだけど一旦Merger Subに行われる貸し付けは次に触れるステップ2の合併を通じてOperation of LawでTの負債に生まれ変わる。実際にはファンドがECLを出してClosingでEquity部分をTop Co経由で出資し、同様にDCLに基づきレンダーがDebt部分をファンディングするのが基礎的なストラクチャー。実際にはMerger SubがTwo-Tierだったり、さらにその上で幾層かLLCがあって、各々のレベルで劣後していくLeverageがあったり、Top CoレベルでECL部分をバックでDebtファイナンスしたり、そのVariationは尽きないし、また日々進化していく。ただ、最終的にはMerger Subレベルで導入されるLeverageは合併でTに亘り、当Leverageで調達された現金はEquity部分と合算されてT株式の取得対価になる。T株主の視点からはEquityファイナンス部分の株式譲渡対価は税務上、株式譲渡として取り扱われるのに対し、Debt Finance部分はTによるRedemptionと取り扱われる。Tが上場企業の場合、LBOが自社株買いの1％懲罰課税の対象になるとか、ならないの議論があるのはこれが理由。
で最初のステップで早くもLBOとかで興奮して少し逸れたけど（少なくともGrand Funk Railroadの話しじゃなくてよかったね）、復習するとこの時点ではMerger SubはP株式のみを所有、PはMerger Sub株式を所有、っていう状態にある。
ステップ2はMerger SubがTに合併。ここで買収する側Pの子会社Merger Subが存続せずにTが存続するんで「Reverse」となる。TriangularがReverseじゃないとダメってことはなくて、TがMerger SubにForwardで合併してくるForward Triangular Mergerもストラクチャーとしてはあり得るし、Sub Allとか追加要件を満たせば適格組織再編にもなり得る。ただ、Forward Triangular MergerはTが消滅してしまうんで、T株式取得の手法にはならないし、Taxableの場合はTのCorporateレベルで課税があり税務上の取り扱いは大きく異なる。またReverseの場合、Tの法人格そのものが存続するんで、Forward Mergerで懸念となる契約のAnti-Assignment免除のConsentとか、既存ライセンスの継承、その他のプレッシャーが低い。COCは考えないといけないけどね。
ステップ3はステップ2の一部とも位置付けられるけど、合併法のOperation of LawでT株主はMerger Subから合併を通じてTに移管された合併対価、すなわち今回の例で言うとP株式を受け取り、従来所有してたT株式は消去される。Ending Result的にはこのT株式はPに買収されたのと同じなんだけど、メカニカルには一旦既存のT株式は消去される、って僕は理解してる。これはデラウェア州会社法の話しで税法じゃないんでデラウェアCorporate Lawyerの助言が必要な分野だけど、今までの体験ではそのように整理してる。
で、最後のステップ4。これもステップ3同様にOperation of Lawでステップ２や3と同時に起こるんだけど、PがTransitoryに所有してたMerger Sub株式が新規に交付されるT株式に生まれ変わる。転換される、っていう方が格好いいかもね。
これら一連のステップが終わって蓋を開けてみるとＰは自社株式で旧Ｔ株主からＴ株式100％を取得したのと同じになる。ちなみに合併なんで株主総会で承認されてれば個々の株主に反対する権利はない。Ｐ株式を受け取りたくない株主はデラウェア会社法に基づく「Appraisal権利」を行使してT株式を実質換金化できるっていうオプションはある。
なんか久しぶりにM&AとかLBO系の話しで楽しいです。楽し過ぎて結構長くなってきたんで、次も引き続きTriangular系の話しから入って、Reverse Triangular Mergerの前にTender Offerを実行する2ステップで100％取得する手法とかで盛り上がって、その後できれば核心の2011年最終規則とかに辿り着くことができれば、って考えてます。
Wednesday, November 22, 2023
Killer B (Triangular Reorganizationを利用したRepatプラン) 財務省規則案 (3)
前回はKiller B規則を読むには避けることができないSection 367の理解のうち、Section 367が誇る長い歴史、そして1932年当時のオリジナル立法趣旨を脈々と受け継いでいるSection 367(a)のアウトバウンド規定に触れた。1932年から30年後の1962年にThe Beatlesが、じゃなくて議会がケネディ政権の下CFC課税のSub Fや1248規定を導入し、元祖Anti-DeferralのSection 367の役割は低下するかと思いきや、その後も時代を経て進化する異なるポリシーが次々と加味され、クロスボーダー課税にかかわる広範な規定が満載されたとてつもなく複雑な法体系に変身を遂げた。その一例として1990年代のインバージョン対策、Helen of Troy規則の話しに至ったけど、(a)だけでもまだまだきりがなさそう。Section 367(a)を熟知してたらそれだけで十分に食べていけるだろうからその全容を数回のポスティングで片づけるのは非現実的なんでこの辺にしないとね。さらに今年も12月29日とかにCAMTの膨大な規則案とかが突然公表されてマイアミビーチが台無しになりそうな気配なので、その前にKiller Bくらい片づけないと、ってThanksgivingを目の前にチョッと焦ってきてます。ということで(a)はここで強制終了。
Section 367(d) と(e)
それでは(a)が終わったんで次は（b）だねって思ったでしょ？そうだったら「It's easier than learning your ABC's」で「My little baby sister can do it with ease」になっちゃうんでそうじゃないんですね。これらのフレーズはもちろんLocomotion！Grand Funkのバージョン聴くとここ「Ease」じゃなくて「Easy」ってきこえるんだけどグラマー的にはEaseかな？Grand Funk Railroadとか今の読者にはもう馴染みないよね？伝説の1971年後楽園（東京ドームではない）落雷ライブとか。口パクだったんでは？っていう噂はチョッとBummerだったけど。1975年の全米ツアーを収録したライブアルバム「Caught in the Act」はライブアルバム名盤の一つ。Purpleの大阪や武道館ライブの「Made in Japan」やZeppelinのNYC MSGライブ「The Song Remains the Same」とかに並ぶ。PurpleのMade in Japanは一切オーバーダブがない一発取りでコストが掛からず$3,000程度で済んだって話しらしいけど、その実力は凄い。個人的に技術を見極めることができるのはギター部分なんでBlackmoreのライブパフォーマンスには舌を巻くけど他のメンバーの技術も一聴して卓越してることが分かる。うま過ぎ。ZeppelinのMSGライブは結構後からスタジオで手が加えられたって話し。当時、ミキシングの会社に勤めてる先輩がいて、MSGパフォーマンスの生テープと加工後の2つを比較したことがあるようなこと言ってたけどPlantのボーカルには相当な手直しがあったに違いないって言ってた。真偽はともかく幼かった（？）僕はライブはライブって単純に思ってたんでZeppelinの話しは結構ショックだったのを記憶している。確かにオープニングのRock and RollのボーカルってMSGより以前のライブをBootlegで聴くとスタジオ盤と一緒でちゃんとCでボーカルが始まるけどMSGのやつって短3度低く下げてAで歌い始めるよね。曲のキーがAだからAでも外れてはないけど声が出なくなってたのかな。でもスタジオ盤と違う音程で始まるボーカルって妙に臨場感があってそれはそれでワクワク。ただライブパフォーマンスの実力的にはPurpleには及ばないのは明白。まあ格好いいからそんなことはどうでもいいだろう。日本でPurpleとZeppelin聴いてたその昔し、両バンドはブリティッシュロックの双璧っていうようなイメージを持ってたんだけど、米国で暮らすようになって気づいたのは少なくとも米国でのCommercialレベルの成功は圧倒的にZeppelin。PurpleはSmoke on the Water（個人的にはこの曲がPurpleの代表作って言うのはかなり抵抗あるけど野球場とかで今でもQueenのWe Will Rock Youとかと並ぶ応援歌の定番だから仕方ないか…）は知っててもそれ以上じゃないケースが結構あるんだよね。それだけにMade in JapanはPurpleにとって人生のハイライトだったっていうのが分かるね。ちなみにこれらのライブ名盤は3つとも全て2枚組だったんで、定価が2000円じゃなくて倍の4000円とかで限られたお小遣い内の予算では新譜に手が届かず、Disk Unionとか、もうひとつ名前忘れちゃったけど新宿西口辺りのレコード屋で輸入盤の中古とか探して手に入れたものだ。Purpleの「Made in Japan」は日本版は「Live in Japan」ってタイトルだったけど僕は新宿で輸入盤を購入してたんで「Made in Japan」盤だった（中身は同じ）。あの頃から80年代にかけてMade in Japanの製品がグローバルマーケットを席巻してたんでシャレでつけたタイトルだろうけどね。う～ん、時代の流れは怖い。他国で暮らした読者は感じることがあるだろうけど、日本はチョッと独特で、でも世界でも稀に見る質の高い国で、かつ資源がないとか地政学的に独自のリスク管理が問われるんで、欧州とか米国の短期的なトレンド、歪曲が多いメディア報道に基づく情報、海千山千の外交力に惑わされたり、国外をお手本にした小手先の政策・対応ではなく奇想天外な展開で全く別物になるであろう次の世界を見据えた賢い選択をして欲しいものだ。で、PurpleとZeppelinはブリティッシュだけど、Grand Funk Railroadはもちろんバリバリのアメリカン。「We're an American Band」だからね！古き良き時代のアメリカンRockって、独特の下品さ（悪い意味ではなく）が丸出しでそこがまた格好いいよね。所詮Rockだからね。
で、なんで(a)の次が(b)じゃないかって言うと(b)はKiller B的には主人公なんで、まずはSupporting Castに軽く触れてから満を持して(b)とかその傘下の規則、特にKiller Bをトリガーした2011年の最終規則にImmerse、すなわち没頭する予定だからだ。
僕たちがPracticeしてて(b)を除いて頻繁に戦うことになりがちなのは(a)の次に(d)かな～。(d)は無形資産を351や361の非課税規定に基づき外国法人に移管する際、(a)に規定される通常の含み益課税ルールの代わりにロイヤルティーストリームに置き換えて所得認識すること、っていう規定。移転価格やっている読者の方なら「それってsection 482の2文目のCommensurate with Incomeじゃん (「CWI」、日本語だと所得相応性基準)」って思うはず。概念は同じで非課税規定を使わずに関連者に無形資産を移管する場合は482のCWIを考えて、非課税規定を利用している場合は(d)を考える、って覚えておくと当たらずしも遠からず。ちなみに2017年の税制改正TCJAで無形資産の定義が変わり、従来取り扱いがあやふやだったGoodwillも今では正式に(d)目的の無形資産に含まれる。また、TCJAではSection 482に3つ目の文が足され、IPはAggregationして価値を評価するように、ってDisaggregateして個々のIPを過小評価できなくしている。Secton 482ってたった3文であれだけの税務Practiceに至るってすごいよね。もちろんRegulationsはあるけど、それだって「-1」から「‐9」までだし、規則案だって主にSecuritiesのGlobal Dealingにフォーカスしたものが数点で、Sub CとかSub Kに比べたら規則のボリュームもそれほど多いとは言えない。ALPは基本事実認定なんでルールは少なくて当然かもね。
(d)と並んで(e)も頻繁に登場する。インバウンドPractice的には特に(e)(2)が多いかな。(e)(1)の対象になるスピンオフはコストが掛かるから比較的稀だもんね。(e)(2)は例えば100％日本親会社に所有される米国子会社の清算時に適用があり得る。
Section 367(b)
そしていよいよSection 367(b)。(b)のタイトルはシンプルに「Other Transfers」で、その守備範囲の広さを予感させてくれるもの。昔のポスティングで触れた通り、テクニカルに言うと条文のタイトルに法的効果は一切ないけどね。で、条文本文を読むと(a)でカバーされない資産移管に関しては「section 332, 351, 354, 355, 356, または361」適用時に財務省規則で規定されない限り外国法人は米国税務上も外国法人と取り扱うっていうもの。ただ、厳密には(a)と(b)は相互排除の関係にはなく同時適用もあり得る。条文は基本それくらいのことしか書いてないんで行政府の財務省に規則策定権を丸投げして、(a)以外でも非課税の恩典を制限するルールを規定するようにっていうもので、Section 1502読んでも連結納税のルールが全く分からないのと同様、367(b)だけ読んでも何も分からない。
条文だけ読むと余りに漠然としてるけど、1975年の立法趣旨を読むと外国法人の（当時はSub Fで）課税されていない留保所得がSub Cの非課税規定で米国に還流されるタイプの取引が一番の懸念だったことが分かる。この趣旨に沿った規則を策定しなさいっていう使命を全うするため、90年代から財務省は実に多くの規則を公表してるけど、中でもKiller Bに直結することになったのは2011年に最終化されたsection 1.367(b)-10の「Triangular再編に絡む親会社株式取得」を規定した規則（「2011年最終規則」）。この2011年最終規則は中でも、Triangular再編に絡んで外国法人がE&Pの移管を伴うことなく、現金等の資産を米国に還流するような取引にフォーカスがあったと言える。
2017年TCJAとsection 367(b)
チョッと前まで連載してたFIRPTA系のポスティングで、TCJA以降のsection 367(b)は抜本的に見直しが必要、って書いたと思うけど、これはまさしく上述の1975年立法趣旨に反映されているsection 367(b)がフォーカスして取り締まろうとしていた取引の大半がTCJAで合法的または存在しなくなってしまったからだ。すなわちsection 367(b)は外国法人の留保所得が非課税のまま米国に還流されないよう立法された訳だけど、TCJA導入時に過去の（正確には1987年以降の）留保所得は低税率で一括課税され、導入後はGILTIで毎期合算されることになったんで、そもそもCFCの留保所得が米国で非課税っていうケースが激変してしまった。Sub Fも未だに健在だ。さらに、High Tax Exclusion、Deemed Tangible Income Return (QBAI)のシールド、別のCFCがTested Lossを認識してくれて自分のTested Incomeをオフセット、等の隙間規定で多くの困難を乗り越えて（英語で言うところのJump through the hoopsして）GILTIの対象とならない外国源泉留保所得があれば、それを米国法人株主に分配しても一定要件下で100％の配当所得控除が認められて非課税になるため、その手の留保所得は合法的に非課税で米国に還流可能になり、367(b)のフォーカスは根底から無意味化したことになる。
だったらsection 367(b)自体撤廃したらいいじゃん、って思うかもしれないけど一度出来た規則はなかなかなくならない。100％配当所得控除は法人にしか適用がないし、法人が受け取る配当もHybridだと100％所得控除の適用がないとか、確かにテクニカルにはsection 367(b)が全く不要になった訳ではないのは財務省の言う通り。Killer Bにかかわる2011年最終規則も引き続き重要って宣言している。
Killer Bは2011年最終規則に違反しない形で進化してきた。前々回のKiller Bシリーズ冒頭で触れた通り、財務省はその適用法が気に入らなかったため、2014年と2016年にNoticeを公表し、今回の規則案に至っている。では2011年最終規則ってどんな内容？ってところからは次回。
Section 367(d) と(e)
それでは(a)が終わったんで次は（b）だねって思ったでしょ？そうだったら「It's easier than learning your ABC's」で「My little baby sister can do it with ease」になっちゃうんでそうじゃないんですね。これらのフレーズはもちろんLocomotion！Grand Funkのバージョン聴くとここ「Ease」じゃなくて「Easy」ってきこえるんだけどグラマー的にはEaseかな？Grand Funk Railroadとか今の読者にはもう馴染みないよね？伝説の1971年後楽園（東京ドームではない）落雷ライブとか。口パクだったんでは？っていう噂はチョッとBummerだったけど。1975年の全米ツアーを収録したライブアルバム「Caught in the Act」はライブアルバム名盤の一つ。Purpleの大阪や武道館ライブの「Made in Japan」やZeppelinのNYC MSGライブ「The Song Remains the Same」とかに並ぶ。PurpleのMade in Japanは一切オーバーダブがない一発取りでコストが掛からず$3,000程度で済んだって話しらしいけど、その実力は凄い。個人的に技術を見極めることができるのはギター部分なんでBlackmoreのライブパフォーマンスには舌を巻くけど他のメンバーの技術も一聴して卓越してることが分かる。うま過ぎ。ZeppelinのMSGライブは結構後からスタジオで手が加えられたって話し。当時、ミキシングの会社に勤めてる先輩がいて、MSGパフォーマンスの生テープと加工後の2つを比較したことがあるようなこと言ってたけどPlantのボーカルには相当な手直しがあったに違いないって言ってた。真偽はともかく幼かった（？）僕はライブはライブって単純に思ってたんでZeppelinの話しは結構ショックだったのを記憶している。確かにオープニングのRock and RollのボーカルってMSGより以前のライブをBootlegで聴くとスタジオ盤と一緒でちゃんとCでボーカルが始まるけどMSGのやつって短3度低く下げてAで歌い始めるよね。曲のキーがAだからAでも外れてはないけど声が出なくなってたのかな。でもスタジオ盤と違う音程で始まるボーカルって妙に臨場感があってそれはそれでワクワク。ただライブパフォーマンスの実力的にはPurpleには及ばないのは明白。まあ格好いいからそんなことはどうでもいいだろう。日本でPurpleとZeppelin聴いてたその昔し、両バンドはブリティッシュロックの双璧っていうようなイメージを持ってたんだけど、米国で暮らすようになって気づいたのは少なくとも米国でのCommercialレベルの成功は圧倒的にZeppelin。PurpleはSmoke on the Water（個人的にはこの曲がPurpleの代表作って言うのはかなり抵抗あるけど野球場とかで今でもQueenのWe Will Rock Youとかと並ぶ応援歌の定番だから仕方ないか…）は知っててもそれ以上じゃないケースが結構あるんだよね。それだけにMade in JapanはPurpleにとって人生のハイライトだったっていうのが分かるね。ちなみにこれらのライブ名盤は3つとも全て2枚組だったんで、定価が2000円じゃなくて倍の4000円とかで限られたお小遣い内の予算では新譜に手が届かず、Disk Unionとか、もうひとつ名前忘れちゃったけど新宿西口辺りのレコード屋で輸入盤の中古とか探して手に入れたものだ。Purpleの「Made in Japan」は日本版は「Live in Japan」ってタイトルだったけど僕は新宿で輸入盤を購入してたんで「Made in Japan」盤だった（中身は同じ）。あの頃から80年代にかけてMade in Japanの製品がグローバルマーケットを席巻してたんでシャレでつけたタイトルだろうけどね。う～ん、時代の流れは怖い。他国で暮らした読者は感じることがあるだろうけど、日本はチョッと独特で、でも世界でも稀に見る質の高い国で、かつ資源がないとか地政学的に独自のリスク管理が問われるんで、欧州とか米国の短期的なトレンド、歪曲が多いメディア報道に基づく情報、海千山千の外交力に惑わされたり、国外をお手本にした小手先の政策・対応ではなく奇想天外な展開で全く別物になるであろう次の世界を見据えた賢い選択をして欲しいものだ。で、PurpleとZeppelinはブリティッシュだけど、Grand Funk Railroadはもちろんバリバリのアメリカン。「We're an American Band」だからね！古き良き時代のアメリカンRockって、独特の下品さ（悪い意味ではなく）が丸出しでそこがまた格好いいよね。所詮Rockだからね。
で、なんで(a)の次が(b)じゃないかって言うと(b)はKiller B的には主人公なんで、まずはSupporting Castに軽く触れてから満を持して(b)とかその傘下の規則、特にKiller Bをトリガーした2011年の最終規則にImmerse、すなわち没頭する予定だからだ。
僕たちがPracticeしてて(b)を除いて頻繁に戦うことになりがちなのは(a)の次に(d)かな～。(d)は無形資産を351や361の非課税規定に基づき外国法人に移管する際、(a)に規定される通常の含み益課税ルールの代わりにロイヤルティーストリームに置き換えて所得認識すること、っていう規定。移転価格やっている読者の方なら「それってsection 482の2文目のCommensurate with Incomeじゃん (「CWI」、日本語だと所得相応性基準)」って思うはず。概念は同じで非課税規定を使わずに関連者に無形資産を移管する場合は482のCWIを考えて、非課税規定を利用している場合は(d)を考える、って覚えておくと当たらずしも遠からず。ちなみに2017年の税制改正TCJAで無形資産の定義が変わり、従来取り扱いがあやふやだったGoodwillも今では正式に(d)目的の無形資産に含まれる。また、TCJAではSection 482に3つ目の文が足され、IPはAggregationして価値を評価するように、ってDisaggregateして個々のIPを過小評価できなくしている。Secton 482ってたった3文であれだけの税務Practiceに至るってすごいよね。もちろんRegulationsはあるけど、それだって「-1」から「‐9」までだし、規則案だって主にSecuritiesのGlobal Dealingにフォーカスしたものが数点で、Sub CとかSub Kに比べたら規則のボリュームもそれほど多いとは言えない。ALPは基本事実認定なんでルールは少なくて当然かもね。
(d)と並んで(e)も頻繁に登場する。インバウンドPractice的には特に(e)(2)が多いかな。(e)(1)の対象になるスピンオフはコストが掛かるから比較的稀だもんね。(e)(2)は例えば100％日本親会社に所有される米国子会社の清算時に適用があり得る。
Section 367(b)
そしていよいよSection 367(b)。(b)のタイトルはシンプルに「Other Transfers」で、その守備範囲の広さを予感させてくれるもの。昔のポスティングで触れた通り、テクニカルに言うと条文のタイトルに法的効果は一切ないけどね。で、条文本文を読むと(a)でカバーされない資産移管に関しては「section 332, 351, 354, 355, 356, または361」適用時に財務省規則で規定されない限り外国法人は米国税務上も外国法人と取り扱うっていうもの。ただ、厳密には(a)と(b)は相互排除の関係にはなく同時適用もあり得る。条文は基本それくらいのことしか書いてないんで行政府の財務省に規則策定権を丸投げして、(a)以外でも非課税の恩典を制限するルールを規定するようにっていうもので、Section 1502読んでも連結納税のルールが全く分からないのと同様、367(b)だけ読んでも何も分からない。
条文だけ読むと余りに漠然としてるけど、1975年の立法趣旨を読むと外国法人の（当時はSub Fで）課税されていない留保所得がSub Cの非課税規定で米国に還流されるタイプの取引が一番の懸念だったことが分かる。この趣旨に沿った規則を策定しなさいっていう使命を全うするため、90年代から財務省は実に多くの規則を公表してるけど、中でもKiller Bに直結することになったのは2011年に最終化されたsection 1.367(b)-10の「Triangular再編に絡む親会社株式取得」を規定した規則（「2011年最終規則」）。この2011年最終規則は中でも、Triangular再編に絡んで外国法人がE&Pの移管を伴うことなく、現金等の資産を米国に還流するような取引にフォーカスがあったと言える。
2017年TCJAとsection 367(b)
チョッと前まで連載してたFIRPTA系のポスティングで、TCJA以降のsection 367(b)は抜本的に見直しが必要、って書いたと思うけど、これはまさしく上述の1975年立法趣旨に反映されているsection 367(b)がフォーカスして取り締まろうとしていた取引の大半がTCJAで合法的または存在しなくなってしまったからだ。すなわちsection 367(b)は外国法人の留保所得が非課税のまま米国に還流されないよう立法された訳だけど、TCJA導入時に過去の（正確には1987年以降の）留保所得は低税率で一括課税され、導入後はGILTIで毎期合算されることになったんで、そもそもCFCの留保所得が米国で非課税っていうケースが激変してしまった。Sub Fも未だに健在だ。さらに、High Tax Exclusion、Deemed Tangible Income Return (QBAI)のシールド、別のCFCがTested Lossを認識してくれて自分のTested Incomeをオフセット、等の隙間規定で多くの困難を乗り越えて（英語で言うところのJump through the hoopsして）GILTIの対象とならない外国源泉留保所得があれば、それを米国法人株主に分配しても一定要件下で100％の配当所得控除が認められて非課税になるため、その手の留保所得は合法的に非課税で米国に還流可能になり、367(b)のフォーカスは根底から無意味化したことになる。
だったらsection 367(b)自体撤廃したらいいじゃん、って思うかもしれないけど一度出来た規則はなかなかなくならない。100％配当所得控除は法人にしか適用がないし、法人が受け取る配当もHybridだと100％所得控除の適用がないとか、確かにテクニカルにはsection 367(b)が全く不要になった訳ではないのは財務省の言う通り。Killer Bにかかわる2011年最終規則も引き続き重要って宣言している。
Killer Bは2011年最終規則に違反しない形で進化してきた。前々回のKiller Bシリーズ冒頭で触れた通り、財務省はその適用法が気に入らなかったため、2014年と2016年にNoticeを公表し、今回の規則案に至っている。では2011年最終規則ってどんな内容？ってところからは次回。
Sunday, November 12, 2023
Killer B (Triangular Reorganizationを利用したRepatプラン) 財務省規則案 (2)
前回のポスティングではKiller Bをキックオフしたけど、Killer Bを語るには、まずsection 367(b)の話しをしないとね、ってなって、さらにsection 367(b)の話しをするには、Section 367全体の話しをしないと、ってところで終了していた。そういえばチョッと前、って言っても一年くらい前かな、に流行ってたSZAの「Kill Bill」って曲があって詩はチョッと怖いけど曲は良くてWestsideに沈んでいく真っ赤な太陽が摩天楼のガラスに反射しているの見ながら黄昏れたりする時にピッタリの曲調だった。どうもこのKill Billって聞くたびにKiller Bを連想してしまってせっかくの黄昏感が台無し(?)でした。
Section 367
さて冒頭で触れた通りsection 367(b)の話しをさざるを得なくて、Section 367(b)の話しをするにはSection 367全体のフレームワークに触れておく必要があるってことでまずはSection 367の超ハイレベルオーバービュー。Section 367ってSub CのM&AとかのCorporate Tax絡みの規則とクロスボーダー課税のブリッジ役を果たしてる条文。なのである程度双方を知らないと理解が進まないSuper-ComplicatedかつInterestingな条文。
Section 367自体は今のCodeでは300番台ってことから分かる通りCorporate規定のSub Cに属する。感覚的にはSub Cっていうよりもクロスボーダー課税に属するって頭の中で整理しているPractitionerが多いんではないでしょうか。前々回のポスティングでも触れた通りSection 367は(a)から(f)で構成されるけど、他の多くの条文に見られる(a)で一般規定して(b)以降は例外や定義みたいなストラクチャーではなく、(a)、(b)、(c)…が各々異なる目的で独立している。とは言えSection 367全体に共通なテーマがある。それはSub Cをそのまま適用すると（Pureな国内取引だったら）非課税になるタイプの取引、具体的にはsection 332, 351, 354, 355, 356, 361等で非課税になる取引、に外国法人が関与している場合にSub Cの非課税措置をオーバーライドするっていうもの。含み益があれば課税するぞ、っていうものもあれば、Sub Cの非課税措置を実現するには追加の条件が課されたりする。
Section 367(a)とSection 367の歴史
Section 367のトップバッターは「一番レフト高田」（知っている人いる？）じゃなくて、もちろんSection 367(a)。(b)から始まる訳ないもんね。(a)はOutbound系の規定でSub Cの世界だけで考えれば非課税になるであろう資産移管でも、米国人が「外国法人」に資産移管を行う場合、「譲渡益」を認識するかどうかの目的のみ、その外国法人は米国税務目的で「法人」とは取り扱わない、っていう規定。このアプローチ回りくどくて面白しろいよね。例えば普通だったらSection 351の適用があり得る出資に対して移管先の法人が外国法人の場合はSection 351を認めない、って直接的に非課税措置を停止するんじゃなくて、移管先の外国法人を法人じゃない、ってすることで間接的にSection 351が不適用になる、っていう仕組み。移管先が法人じゃなかったら当然だけどSection 351の適用はないもんね。ただこれは含み益を持つ資産に対するオーバーライドなんで、含み損を持つ資産の譲渡には適用がない。すなわち(a)を使って含み損をトリガーすることは認められない。マンハッタンの道路みたいにOne-Way Streetだ。
う～ん、何で敢えてこんなアプローチを選んだんだろう、っていうのは個人的に昔から七不思議で、古い立法趣旨とか読んだことあるんだけど今一つ良く分からなかった。おそらく多くのSub Cの非課税措置を一気にTurn-offさせる手法としては容易だったんだろう。それはそうだよね。Sub Cっていうからには法人にかかわる規定なんで「あなたは法人ではありません」って宣言されてしまったら多くのSub C規定の適用はないもんね。
Section 367を紐解いくと、何と言ってもまずその歴史の長さに驚かされる。Section 367の前身にあたる条文はSection 112の一角を占める112(k)として 1932年に登場してる。1932年って言ったら100年近い昔じゃん、ってビックリ。詳細は異なるとは言え、こんな法律の大本がそんな昔に出来ていて、その後の企業側の再編Structureの進化やクロスボーダー取引のあり方の変遷と共に条文およびその傘下の規則も進化してきたっていう沿革は米国税務の法体系の複雑さ、そして人によっては面白さ、に繋がる。当時のCodeに規定されるSection 112は原則、資産譲渡は課税取引ってした上で現在のCodeのSub Cで規定される非課税措置、Section 351や組織再編のSection 368を例外として規定しているパワフルなSection。でSection 367の前身部分はその更に例外、ってことでオリジナルバージョンで既に「外国法人は法人とは取り扱わない」っていうアプローチを確立している。Section 1001とSub Cを一つのSectionでバッサリ片づけるって今の複雑なCodeを知ってたら考えられる？しかも当時はカナダをタックスヘイブンみたいに利用していたとのこと。
Section 112(k)によるアウトバウンド資産移管に対する網掛けって観点から「1932年」ってタイミングを考える際、これが「1962年以前」（当たり前だけど）っていう文脈はよ～く認識しておく必要がある。
1962年がどうした、って？もちろんThe Beatlesがデビューシングル「Love Me Do」を当時のEMI Studio、今のAbbey Road Studioでレコーディングした年だ。もともと1962年の新年早々にDeccaっていうレーベルのオーディションがあって、なんとそれには落ちてるんだよね（笑）。先見の明がなかったとしか言いようがない。で、そのオーディションのテープ（正確にはReelのテープを基に作成したマスターレコードでバイナルよりも固いアセテート版のレコード）を持ってマネージャーのBrian Epsteinが根気よくあちこちに売り込み行った際にEMI傘下のParlophoneレーベルのGeorge Martinの目に留まり、EMI Studioでオーディションに漕ぎつけたってことらしい。George Martinは歌唱力には評価を示したらしいけど、当時ドラマーだったPete Bestの力量に不満足で、直後にドラマーはRingo Starrに変わっている。その頃に既にAsk Me WhyとかPlease Please Meとかレパートリーにあったっていうから曲つくりの才能も相当早くから開花してたんだね。Please Please Meに至っては録音が終わった瞬間にGeorge Martinが「たった今、君達にとって初のチャート1位になる曲のレコーディングが終了した」とメンバーに宣言したのは有名な話し。それくらいの自信作だ。今聞いても格好いいもんね。G、A、Bって上がってくBreakみたいなリフとか。B面のAsk Me Whyもいいよね。ちなみにLove Me DoのレコーディングはPete Bestに変わって登場したRingo StarrにもGeorge Martinは満足できなかったようでセッションドラマーのAndy Whiteがピンチヒッター的にドラムを叩いてるTakeもあるということ。Ringo Starrはタンバリンとマラカス（苦笑）を渡されたって話し。George Martinってドラマーにうるさかったのかもね。それはそうだよね。バンドの屋台骨みたいな存在だからね。Pete Bestの脱退劇の直後だけにタンバリンとマラカス渡されたらRingo Starrも落ち着かなかっただろうね。ただ、結局その直後からRingo Starrのドラムは安定感があるということでGeorge Martinの評価も高くなっていったそうだ。よかったね。Ringo StarrのドラムってBeat感っていうかドライブ感があって格好いいよね。そんな出だしでレコードデビューし、その後は未だに匹敵するバンドはいない存在になるんだね。So the story goes…。
Love Me DoはどのTakeが最初にシングルカットされて、とかその後のEPのバージョンは別のTakeだとか、その後もBootlegとか出回ってて結局どのバージョンがRingo Starrのドラムなのか超分かり難いんだけど、UKバージョンのLove Me Doのシングル（B面がP.S. I Love You（日本のPink Sapphireじゃないからね。彼女たちのP.S. I Love Youも恰好よかったけどね））はRingo Starrだっていう話しがあったんで、小学生の頃、父がロンドン出張に行くっていうんでシングルをお土産に買ってきて欲しいってお願いして入手した。今から思えば父はThe Beatlesとか全然興味なかったんで、わざわざロンドンでレコード屋さん探して（Google Mapとかもちろんないからね）良く買ってきてくれたものだ、と今になって感謝。で、手渡されてビックリだったのは、シングルって日本だったら写真付きのジャケットモドキの表紙があってそれらしくできてたんだけど、UKのやつって黒い硬いドーナツ穴のレコードがただ白い紙のスリーブに入ってるだけなんだよね。「ワ～、本場は違う」って大感激だった。ああいうドキドキ感って、携帯があれば何でもかんでも全てのOuttakeとか動画が瞬時にどこからでも聴いたり見たりできる今の時代には逆に存在しないよね。感動が少ないっていうか。そんな風に思うこと自体Old-Fashionなんだろうけど、AIとかDeep Fakeで一体全体何が本当なのか全く分からない世界にまっしぐらの人類はこれからどうなってしまうのでしょうか。
で、結構派手に脱線したけど、1962年はケネディ政権下、CFC課税制度、すなわちSub Fが導入された年。そしてSection 367とは親戚関係にあると言えるSection 1248もCFC課税を完結させるために1962年に同時規定されている。Sub Fは世界のCFC課税やタックスヘイブン税制のお手本だけど、これ自体60年前、Anti-Deferralは100年近くだから新参の他国や国際機関とかとは年季が違うよね。まあ長くやってればいいとは限んないけど、今や議会よりも国際機関が世界の議会みたいな存在だもんね。誰が選挙で選んだんでしょうね～。え、誰も選んでないって？欧州とか見てると外交能力には一日の長があって「さすが」って感じ。余り神髄に触れない方がいいね。「これカットして下さい」（苦笑）って感じのコメントかもね。
で、CFC課税っていう概念がない時代、外国法人は原則米国課税対象じゃないんで、含み益を持つ資産、当時はHTVのIPとかじゃなくて主に投資資産、を外国法人に非課税規定を利用して移管されてしまうと所得が米国に還流されるまで課税できなかった。それで登場するのが後のSection 367(a)を含むSection 112(k)だ。元祖Anti-Deferralだよね。1962年のSub F導入後、外国法人に投資資産を移管した後の収益に一定の網を掛けることはできるようになったと言えるけど、その後、Section 367は衰えるどころか様々な異なるポリシーを取り締まる膨大かつ複雑極まりない法体系として大成長していく。1986年のPFIC導入後も同じ。
長らく米国クロスボーダー課税に関与しているPractitionerは覚えてると思うけど、実はひと昔前まで、Section 367とパラレルでアウトバウンド現物出資時に含み益に課税するっていう条文がもうひとつ存在した。1997年に撤廃されたSection 1491～1494だ。これはExciseタックス、すなわち懲罰税で法人税じゃなかったけど、パートナーシップや信託に対する拠出もカバーしててより広義なもので趣旨はSection 367(a)に酷似。Section 1491～1494の撤廃は、法人に関してはSection 367(a)で引き続き課税取引なんで、むしろパートナーシップへの出資にかかわる制限緩和の側面が強いな～、っていうのが撤廃された当時の個人的な印象だった。その点は議会も十分に認識していてSection 1471～1474撤廃と同時にパートナーシップへの非課税出資を活用（濫用？）したIP等の国外逃避プラニングに網を掛けるためSection 721に(c)を新設して財務省に濫用防止規則策定権を与えている。その後、しばらく音沙汰がなかったんだけど、時間を空けて2020年に規則が最終化されてる。最初に出された規則案に比べて適用対象が狭義になったりしててウェルカムだったけど罠みたいな規定なんで今でも要注意。Section 704(c)のRemedial Method of Allocationが重要な役割を果たすんで、クロスボーダー専門のPractitionerも当規則を機にSection 704(c)を復習した方が多いのではないでしょうか。
上述の通り、Section 367(a)は資産移管がsection 332, 351, 354, 355, 356, 361にて外国法人に移管される場合、その外国法人は米国税務目的で「法人」とは取り扱わない、っていうアプローチだけど、Sub Cの中にも当事者がCorporationかどうかは関係なく適用がある規則もある。そんなケースではSection 367(a)によるオーバーライドは原則ない。インバージョン対抗規則でIndirect stock transferになってとか狭義の例外は除いて。例えば、A型やD型再編の合併で存続法人の株式を受け取るターゲット法人の旧株主はSub CのSection 354で含み損益に課税はないけど、その適用に株主がCorporationじゃないとダメ、っていう要件はないんでSection 367(a)で急に課税になったりしない。それはそうだよね。株主は個人のケースも多いから。株主側の取り扱いはSection 354だけど、一方で合併当事者2社はCorporationでないと適格非課税再編にはならない。例えばForward Mergerで消滅法人が米国法人で存続法人が外国法人のケースがあるとすると、本来なら資産移管は非課税となるところを(a)がオーバーライドして譲渡人に当たる米国法人にSection 361(a)の適用が原則認められない、なので譲渡益には課税ってことになる。
ちなみに(a)がオーバーライドするのはあくまでもSub Cの世界で規定される非課税取引だけ（Section 1032は微妙だけどね）。全く別のCreatureと言えるSub Kのパススルー課税とかその他の規定には適用されない。もちろんSub K自体にもAnti-Abuseを含む恩典制限規則があるんで、Sub Kを活用するから常に非課税ってわけじゃないけど、少なくともSection 367(a)による制限はない。この点を利用して、バーガーキングとTim Hortonsの合併・一種のInversion取引でバーガーキングの米国人株主でファンドの3G Capitalがカナダに新設されたHold Co（米国税務上Corporation）の株式を受け取る代わりにをHold Co傘下のパートナーシップ持分を受け取ることで(a)を不適用にした取引は有名。バーガーキング取引は前回のポスティングで触れたUP-Cのストラクチャーでもあり、しかもパートナーシップ持分はUP-CのUpper-Tierの上場法人の株式とExchangeして換金できるばかりでなく、パートナーシップ持分自体も上場されていたというSuper-Interestingがストラクチャーだった。投資の神様Warren BuffetがHigh-YieldのPreferred Stockを$3B引き受けて取引に参加してて役者が揃っている取引だったね。さすがBerkshire！って感じの関わり方だ。Tim Hortonsってコービー屋さんでアメリカじゃあんまり見ないけど、地下鉄EからAir Train使ってJFK行く時はSutphin BlvdのAir Train乗り換え上りエスカレーターの手前に大きなお店があるよね。あそこ通るたびにSection 367(a)とかInversionを思い出す。読者の皆さんもMidtown Tunnelの渋滞を避けて安全策でAir Train使う時の乗り換えでSutphin Blvd駅を通過する際は必ずSection 367(a)を連想しながらエスカレーターに乗るように。
この例からも垣間見ることができるように、Section 367(a)はOutboundに対する一般的な禁止に加え、インバージョン対抗策の側面も兼ねている。っていうか1932年にはそんな立法趣旨はなかっただろうけど、Section 367のEver Changing Mood（いい曲！特にスローなピアノバージョンの方がお勧めです）的な拡大路線の一環で90年代前半から兼ねるように進化したって言う方が正確。インバージョン対抗規則と言えば2004年以降はSection 7874の方が主役だけど、それ以前の1996年には90年代前半のインバージョン、特にHelen of Troy取引に危機を感じた財務省がSection 367(a)の規則策定権に基づきSection 1.367-3で、一定要件下でSub Cの非課税措置を利用して実行されるインバージョン取引に関して米国人株主に課税すると規定している。この規則はその由来から今でも「the Helen of Troy regulations」として知られている。ただ、the Helen of Troy regulationsだけではインバージョンをスローダウンできなかったんだけど、その辺りは2016年になんと23回に亘るインバージョンシリーズのポスティング「Inversion/インバージョン（プラスSpin-Off）」で触れてるんで懐かく読んでみて欲しい。
で、Section 367はKiller Bポスティングの主人公格となる(b)以降続いていくけど、久しぶりの脱線も含めて長くなってきたんでここからは次回。
Section 367
さて冒頭で触れた通りsection 367(b)の話しをさざるを得なくて、Section 367(b)の話しをするにはSection 367全体のフレームワークに触れておく必要があるってことでまずはSection 367の超ハイレベルオーバービュー。Section 367ってSub CのM&AとかのCorporate Tax絡みの規則とクロスボーダー課税のブリッジ役を果たしてる条文。なのである程度双方を知らないと理解が進まないSuper-ComplicatedかつInterestingな条文。
Section 367自体は今のCodeでは300番台ってことから分かる通りCorporate規定のSub Cに属する。感覚的にはSub Cっていうよりもクロスボーダー課税に属するって頭の中で整理しているPractitionerが多いんではないでしょうか。前々回のポスティングでも触れた通りSection 367は(a)から(f)で構成されるけど、他の多くの条文に見られる(a)で一般規定して(b)以降は例外や定義みたいなストラクチャーではなく、(a)、(b)、(c)…が各々異なる目的で独立している。とは言えSection 367全体に共通なテーマがある。それはSub Cをそのまま適用すると（Pureな国内取引だったら）非課税になるタイプの取引、具体的にはsection 332, 351, 354, 355, 356, 361等で非課税になる取引、に外国法人が関与している場合にSub Cの非課税措置をオーバーライドするっていうもの。含み益があれば課税するぞ、っていうものもあれば、Sub Cの非課税措置を実現するには追加の条件が課されたりする。
Section 367(a)とSection 367の歴史
Section 367のトップバッターは「一番レフト高田」（知っている人いる？）じゃなくて、もちろんSection 367(a)。(b)から始まる訳ないもんね。(a)はOutbound系の規定でSub Cの世界だけで考えれば非課税になるであろう資産移管でも、米国人が「外国法人」に資産移管を行う場合、「譲渡益」を認識するかどうかの目的のみ、その外国法人は米国税務目的で「法人」とは取り扱わない、っていう規定。このアプローチ回りくどくて面白しろいよね。例えば普通だったらSection 351の適用があり得る出資に対して移管先の法人が外国法人の場合はSection 351を認めない、って直接的に非課税措置を停止するんじゃなくて、移管先の外国法人を法人じゃない、ってすることで間接的にSection 351が不適用になる、っていう仕組み。移管先が法人じゃなかったら当然だけどSection 351の適用はないもんね。ただこれは含み益を持つ資産に対するオーバーライドなんで、含み損を持つ資産の譲渡には適用がない。すなわち(a)を使って含み損をトリガーすることは認められない。マンハッタンの道路みたいにOne-Way Streetだ。
う～ん、何で敢えてこんなアプローチを選んだんだろう、っていうのは個人的に昔から七不思議で、古い立法趣旨とか読んだことあるんだけど今一つ良く分からなかった。おそらく多くのSub Cの非課税措置を一気にTurn-offさせる手法としては容易だったんだろう。それはそうだよね。Sub Cっていうからには法人にかかわる規定なんで「あなたは法人ではありません」って宣言されてしまったら多くのSub C規定の適用はないもんね。
Section 367を紐解いくと、何と言ってもまずその歴史の長さに驚かされる。Section 367の前身にあたる条文はSection 112の一角を占める112(k)として 1932年に登場してる。1932年って言ったら100年近い昔じゃん、ってビックリ。詳細は異なるとは言え、こんな法律の大本がそんな昔に出来ていて、その後の企業側の再編Structureの進化やクロスボーダー取引のあり方の変遷と共に条文およびその傘下の規則も進化してきたっていう沿革は米国税務の法体系の複雑さ、そして人によっては面白さ、に繋がる。当時のCodeに規定されるSection 112は原則、資産譲渡は課税取引ってした上で現在のCodeのSub Cで規定される非課税措置、Section 351や組織再編のSection 368を例外として規定しているパワフルなSection。でSection 367の前身部分はその更に例外、ってことでオリジナルバージョンで既に「外国法人は法人とは取り扱わない」っていうアプローチを確立している。Section 1001とSub Cを一つのSectionでバッサリ片づけるって今の複雑なCodeを知ってたら考えられる？しかも当時はカナダをタックスヘイブンみたいに利用していたとのこと。
Section 112(k)によるアウトバウンド資産移管に対する網掛けって観点から「1932年」ってタイミングを考える際、これが「1962年以前」（当たり前だけど）っていう文脈はよ～く認識しておく必要がある。
1962年がどうした、って？もちろんThe Beatlesがデビューシングル「Love Me Do」を当時のEMI Studio、今のAbbey Road Studioでレコーディングした年だ。もともと1962年の新年早々にDeccaっていうレーベルのオーディションがあって、なんとそれには落ちてるんだよね（笑）。先見の明がなかったとしか言いようがない。で、そのオーディションのテープ（正確にはReelのテープを基に作成したマスターレコードでバイナルよりも固いアセテート版のレコード）を持ってマネージャーのBrian Epsteinが根気よくあちこちに売り込み行った際にEMI傘下のParlophoneレーベルのGeorge Martinの目に留まり、EMI Studioでオーディションに漕ぎつけたってことらしい。George Martinは歌唱力には評価を示したらしいけど、当時ドラマーだったPete Bestの力量に不満足で、直後にドラマーはRingo Starrに変わっている。その頃に既にAsk Me WhyとかPlease Please Meとかレパートリーにあったっていうから曲つくりの才能も相当早くから開花してたんだね。Please Please Meに至っては録音が終わった瞬間にGeorge Martinが「たった今、君達にとって初のチャート1位になる曲のレコーディングが終了した」とメンバーに宣言したのは有名な話し。それくらいの自信作だ。今聞いても格好いいもんね。G、A、Bって上がってくBreakみたいなリフとか。B面のAsk Me Whyもいいよね。ちなみにLove Me DoのレコーディングはPete Bestに変わって登場したRingo StarrにもGeorge Martinは満足できなかったようでセッションドラマーのAndy Whiteがピンチヒッター的にドラムを叩いてるTakeもあるということ。Ringo Starrはタンバリンとマラカス（苦笑）を渡されたって話し。George Martinってドラマーにうるさかったのかもね。それはそうだよね。バンドの屋台骨みたいな存在だからね。Pete Bestの脱退劇の直後だけにタンバリンとマラカス渡されたらRingo Starrも落ち着かなかっただろうね。ただ、結局その直後からRingo Starrのドラムは安定感があるということでGeorge Martinの評価も高くなっていったそうだ。よかったね。Ringo StarrのドラムってBeat感っていうかドライブ感があって格好いいよね。そんな出だしでレコードデビューし、その後は未だに匹敵するバンドはいない存在になるんだね。So the story goes…。
Love Me DoはどのTakeが最初にシングルカットされて、とかその後のEPのバージョンは別のTakeだとか、その後もBootlegとか出回ってて結局どのバージョンがRingo Starrのドラムなのか超分かり難いんだけど、UKバージョンのLove Me Doのシングル（B面がP.S. I Love You（日本のPink Sapphireじゃないからね。彼女たちのP.S. I Love Youも恰好よかったけどね））はRingo Starrだっていう話しがあったんで、小学生の頃、父がロンドン出張に行くっていうんでシングルをお土産に買ってきて欲しいってお願いして入手した。今から思えば父はThe Beatlesとか全然興味なかったんで、わざわざロンドンでレコード屋さん探して（Google Mapとかもちろんないからね）良く買ってきてくれたものだ、と今になって感謝。で、手渡されてビックリだったのは、シングルって日本だったら写真付きのジャケットモドキの表紙があってそれらしくできてたんだけど、UKのやつって黒い硬いドーナツ穴のレコードがただ白い紙のスリーブに入ってるだけなんだよね。「ワ～、本場は違う」って大感激だった。ああいうドキドキ感って、携帯があれば何でもかんでも全てのOuttakeとか動画が瞬時にどこからでも聴いたり見たりできる今の時代には逆に存在しないよね。感動が少ないっていうか。そんな風に思うこと自体Old-Fashionなんだろうけど、AIとかDeep Fakeで一体全体何が本当なのか全く分からない世界にまっしぐらの人類はこれからどうなってしまうのでしょうか。
で、結構派手に脱線したけど、1962年はケネディ政権下、CFC課税制度、すなわちSub Fが導入された年。そしてSection 367とは親戚関係にあると言えるSection 1248もCFC課税を完結させるために1962年に同時規定されている。Sub Fは世界のCFC課税やタックスヘイブン税制のお手本だけど、これ自体60年前、Anti-Deferralは100年近くだから新参の他国や国際機関とかとは年季が違うよね。まあ長くやってればいいとは限んないけど、今や議会よりも国際機関が世界の議会みたいな存在だもんね。誰が選挙で選んだんでしょうね～。え、誰も選んでないって？欧州とか見てると外交能力には一日の長があって「さすが」って感じ。余り神髄に触れない方がいいね。「これカットして下さい」（苦笑）って感じのコメントかもね。
で、CFC課税っていう概念がない時代、外国法人は原則米国課税対象じゃないんで、含み益を持つ資産、当時はHTVのIPとかじゃなくて主に投資資産、を外国法人に非課税規定を利用して移管されてしまうと所得が米国に還流されるまで課税できなかった。それで登場するのが後のSection 367(a)を含むSection 112(k)だ。元祖Anti-Deferralだよね。1962年のSub F導入後、外国法人に投資資産を移管した後の収益に一定の網を掛けることはできるようになったと言えるけど、その後、Section 367は衰えるどころか様々な異なるポリシーを取り締まる膨大かつ複雑極まりない法体系として大成長していく。1986年のPFIC導入後も同じ。
長らく米国クロスボーダー課税に関与しているPractitionerは覚えてると思うけど、実はひと昔前まで、Section 367とパラレルでアウトバウンド現物出資時に含み益に課税するっていう条文がもうひとつ存在した。1997年に撤廃されたSection 1491～1494だ。これはExciseタックス、すなわち懲罰税で法人税じゃなかったけど、パートナーシップや信託に対する拠出もカバーしててより広義なもので趣旨はSection 367(a)に酷似。Section 1491～1494の撤廃は、法人に関してはSection 367(a)で引き続き課税取引なんで、むしろパートナーシップへの出資にかかわる制限緩和の側面が強いな～、っていうのが撤廃された当時の個人的な印象だった。その点は議会も十分に認識していてSection 1471～1474撤廃と同時にパートナーシップへの非課税出資を活用（濫用？）したIP等の国外逃避プラニングに網を掛けるためSection 721に(c)を新設して財務省に濫用防止規則策定権を与えている。その後、しばらく音沙汰がなかったんだけど、時間を空けて2020年に規則が最終化されてる。最初に出された規則案に比べて適用対象が狭義になったりしててウェルカムだったけど罠みたいな規定なんで今でも要注意。Section 704(c)のRemedial Method of Allocationが重要な役割を果たすんで、クロスボーダー専門のPractitionerも当規則を機にSection 704(c)を復習した方が多いのではないでしょうか。
上述の通り、Section 367(a)は資産移管がsection 332, 351, 354, 355, 356, 361にて外国法人に移管される場合、その外国法人は米国税務目的で「法人」とは取り扱わない、っていうアプローチだけど、Sub Cの中にも当事者がCorporationかどうかは関係なく適用がある規則もある。そんなケースではSection 367(a)によるオーバーライドは原則ない。インバージョン対抗規則でIndirect stock transferになってとか狭義の例外は除いて。例えば、A型やD型再編の合併で存続法人の株式を受け取るターゲット法人の旧株主はSub CのSection 354で含み損益に課税はないけど、その適用に株主がCorporationじゃないとダメ、っていう要件はないんでSection 367(a)で急に課税になったりしない。それはそうだよね。株主は個人のケースも多いから。株主側の取り扱いはSection 354だけど、一方で合併当事者2社はCorporationでないと適格非課税再編にはならない。例えばForward Mergerで消滅法人が米国法人で存続法人が外国法人のケースがあるとすると、本来なら資産移管は非課税となるところを(a)がオーバーライドして譲渡人に当たる米国法人にSection 361(a)の適用が原則認められない、なので譲渡益には課税ってことになる。
ちなみに(a)がオーバーライドするのはあくまでもSub Cの世界で規定される非課税取引だけ（Section 1032は微妙だけどね）。全く別のCreatureと言えるSub Kのパススルー課税とかその他の規定には適用されない。もちろんSub K自体にもAnti-Abuseを含む恩典制限規則があるんで、Sub Kを活用するから常に非課税ってわけじゃないけど、少なくともSection 367(a)による制限はない。この点を利用して、バーガーキングとTim Hortonsの合併・一種のInversion取引でバーガーキングの米国人株主でファンドの3G Capitalがカナダに新設されたHold Co（米国税務上Corporation）の株式を受け取る代わりにをHold Co傘下のパートナーシップ持分を受け取ることで(a)を不適用にした取引は有名。バーガーキング取引は前回のポスティングで触れたUP-Cのストラクチャーでもあり、しかもパートナーシップ持分はUP-CのUpper-Tierの上場法人の株式とExchangeして換金できるばかりでなく、パートナーシップ持分自体も上場されていたというSuper-Interestingがストラクチャーだった。投資の神様Warren BuffetがHigh-YieldのPreferred Stockを$3B引き受けて取引に参加してて役者が揃っている取引だったね。さすがBerkshire！って感じの関わり方だ。Tim Hortonsってコービー屋さんでアメリカじゃあんまり見ないけど、地下鉄EからAir Train使ってJFK行く時はSutphin BlvdのAir Train乗り換え上りエスカレーターの手前に大きなお店があるよね。あそこ通るたびにSection 367(a)とかInversionを思い出す。読者の皆さんもMidtown Tunnelの渋滞を避けて安全策でAir Train使う時の乗り換えでSutphin Blvd駅を通過する際は必ずSection 367(a)を連想しながらエスカレーターに乗るように。
この例からも垣間見ることができるように、Section 367(a)はOutboundに対する一般的な禁止に加え、インバージョン対抗策の側面も兼ねている。っていうか1932年にはそんな立法趣旨はなかっただろうけど、Section 367のEver Changing Mood（いい曲！特にスローなピアノバージョンの方がお勧めです）的な拡大路線の一環で90年代前半から兼ねるように進化したって言う方が正確。インバージョン対抗規則と言えば2004年以降はSection 7874の方が主役だけど、それ以前の1996年には90年代前半のインバージョン、特にHelen of Troy取引に危機を感じた財務省がSection 367(a)の規則策定権に基づきSection 1.367-3で、一定要件下でSub Cの非課税措置を利用して実行されるインバージョン取引に関して米国人株主に課税すると規定している。この規則はその由来から今でも「the Helen of Troy regulations」として知られている。ただ、the Helen of Troy regulationsだけではインバージョンをスローダウンできなかったんだけど、その辺りは2016年になんと23回に亘るインバージョンシリーズのポスティング「Inversion/インバージョン（プラスSpin-Off）」で触れてるんで懐かく読んでみて欲しい。
で、Section 367はKiller Bポスティングの主人公格となる(b)以降続いていくけど、久しぶりの脱線も含めて長くなってきたんでここからは次回。
Sunday, November 5, 2023
Killer B (Triangular Reorganizationを利用したRepatプラン) 財務省規則案 (1)
しばらくFIRPTA課税系の話しだったけど、今回からはSub C/クロスボーダー課税ののKiller B。Sub C系のポスティングは久しぶりなんで皆さんもかなりExcitedなのでは？Sub Cって何って？ウ～ン、それはそうだよね。世の中の大半の皆さんはInternal Revenue Code読んで暮らしてる訳じゃないもんね。連邦の税法（Title 26）のSubtitle A、Chapter 1のSubchapter Cで「Corporate Distributions and Adjustments」という部分のことで、分配ばかりでなく組織再編、清算、出資、スピンオフ等のCorporate Taxを取り巻く法律。Corporate Taxっていうと「じゃあ、法人申告書のForm 1120作成するためには知っとかないとね！」って思う読者が居るかもしれないけど、実はそうではない。1120は多くの部分で個人所得税同様、何がGross Incomeで何がDeductionで、とかいつ支出を資産計上して、とかSub C以外の管轄の部分が多い。Sub CはCorporate間、Corporateと株主間の取引を管轄しているものだ。何はともあれ久しぶりにAll-InでSub Cなんで少なくとも僕にとってはExcitingなトピックだ。
話は迎えに行く、っていうか噂をすれば影がさす、じゃないけどFIRPTA系のポスティングのエピソード8で、Killer Bの規則ず～っと待ってるけど出てきたら面白いのにね～、って言った矢先にナント本当に規則案が公表されたんでビックリ。財務省はCAMTとかStock Repurchaseの規則策定で大忙しのはずなんでまさかと思っていただけに喜びもひとしおだ。
Killer Bってミツバチ？
一般読者はKiller Bって何って思うだろうけど、前々回もチラッと触れた通り、米国企業によるRepatプラニング。大雑把に言うとTriangular Reorganizationを利用して外国法人の留保所得を原資に米国親会社の株式を取得し、実質非課税で留保所得を米国に還流するストラクチャー。Killer BのBはBeeじゃないけど、もちろんKiller Beeにちなんだ名称。Killer Beeと言えば泣く子も黙る凶暴なミツバチだ。で、なんでBかって言うとB型再編が絡んでるから。B型って言うと血液型みたいだけど、もちろんそうじゃなくてSection 368(a)に規定されるTax-Free Reorganizationのことで A、B、だけでなくC以降Gまで7タイプある。代わりにAB型とかO型はないけどね。そのうちの（B）Reorganization、所謂「ビー・リオーグ」にちなんだ俗称だ。
Killer Bと対抗策
タックスプランニングと財務省規則の関係は、余り正しい表現じゃないかもしれないけど、多くのケースで「モグラ叩き」みたいなことが多い。規則が特定のストラクチャーに網を掛けようとするタイプの規定になればなるほどこの傾向は顕著。反対にどちらかっていうとPrincipleベースの規則の場合はモグラたたき的な問題は少ないけど、どうしても規則の適用範囲がよく分からなくなるんで課税関係の予見可能性が低下する。この問題を解消するため、米国のPrincipleベースの規則には多くの「Example」が記載され、実質それらがホワイトリストっていうかエンジェルリストみたいに受け止められ、Safe Harborみたいな機能を果たすようになる。例えば連結納税規則のInter-Company Transactionを規定している「-13」（ダッシュ・サーティン）はどんな取引にも適用可能なようにPrincipleベースの規則だけど（で、かつ天才的に良くできてる規則）、多くのExampleが記載されてるんで具体的な規則適用にかかわる理解を深めることができる。それでも2017年のTCJAでクロスボーダー課税に地殻変動が起きてからは、例えば連結納税子会社間Cross-ChainのCFC株式譲渡、その後一回CFCから配当があって、その後株式の価値が下落して第三者に譲渡、みたいな事実関係としてはシンプルな取引でも、どこでsection 1248の金額が決まりPTEPがどうなって、とか従来のPrincipleでは説明が難しくなることがある。
また規則内のExampleは、その前提条件が非現実的にシンプルかつタイトに設定されてるんで（英語で言うところの「Stylized」されてるんで）、例えば株主は一人で100％所有でひとつのクラスの株式しかなく云々とか、法人内の資産は一つとか、Exampleを見て取引をストラクチャーする際にはExampleの設定と現実の事実関係の差異がExampleの結果に影響を与えないかどうかを慎重に見極める必要がある。
で、Killer Bに対する規則は特定の取引に網を掛けるタイプだから上述の「モグラ叩き」的に規則で取り締まろうとすると形を変えた類似取引が再登場したりしてた。新種の凶暴なミツバチに襲われたら結構怖いね。元々2011年に最終化されたsection 367(b)の財務省規則に、外国法人がTriangular Reorganizationの一環で米国親会社の株式を取得する取引にかかわる取り扱いが規定された。で、この規則を適用してるんだけど、IRSの目から見ると規則を「悪用」して外国法人の資産を非課税で米国親会社に移管している、って受け止められる取引が散見され始めたんで、IRSは2014年に最初のKiller B Noticeを公表し、そのような特定の取引に対抗するために新規則を策定する旨を明らかにしている。2016年にはさらに別のNoticeで、2014年のNotice内容を反映して手を変え品を変え、みたいに登場してきた新種の同様取引にも網を掛けるって公表している。そしてようやく2014年のNoticeから10年近い年月を経て今回財務省規則案の公表に漕ぎつけたって訳だ。
もともとKiller Bっていう取引がUSタックス業界で知られるようになった頃から個人的にそのテクニカル面に魅了されていたんで、2014年や2016年のNoticeは興味深く読んだ。2016年と言えばファイザーのインバージョンを阻止するために超スピードで規則が出たり、コンプライアンス負荷が高いDebtを利用したBase Erosion対抗規則の1.385-3のファンディング規定が出たり、あの頃の勢いだと直ぐにでも規則案が公表されるかと思いきや、結局結構な時間を要したよね。その間に2017年税制改正があったんで、国外からのRepatにかかわる税制が大きく変わった点も影響しているのかもね。
Killer Bを語るには、まずsection 367(b)の話しをさざるを得ない。でさらに言えばSection 367(b)の話しをするには、Section 367全体のフレームワークをザックリとでも語る必要がある。これ結構込み入る予感なんでここからは次回。
話は迎えに行く、っていうか噂をすれば影がさす、じゃないけどFIRPTA系のポスティングのエピソード8で、Killer Bの規則ず～っと待ってるけど出てきたら面白いのにね～、って言った矢先にナント本当に規則案が公表されたんでビックリ。財務省はCAMTとかStock Repurchaseの規則策定で大忙しのはずなんでまさかと思っていただけに喜びもひとしおだ。
Killer Bってミツバチ？
一般読者はKiller Bって何って思うだろうけど、前々回もチラッと触れた通り、米国企業によるRepatプラニング。大雑把に言うとTriangular Reorganizationを利用して外国法人の留保所得を原資に米国親会社の株式を取得し、実質非課税で留保所得を米国に還流するストラクチャー。Killer BのBはBeeじゃないけど、もちろんKiller Beeにちなんだ名称。Killer Beeと言えば泣く子も黙る凶暴なミツバチだ。で、なんでBかって言うとB型再編が絡んでるから。B型って言うと血液型みたいだけど、もちろんそうじゃなくてSection 368(a)に規定されるTax-Free Reorganizationのことで A、B、だけでなくC以降Gまで7タイプある。代わりにAB型とかO型はないけどね。そのうちの（B）Reorganization、所謂「ビー・リオーグ」にちなんだ俗称だ。
Killer Bと対抗策
タックスプランニングと財務省規則の関係は、余り正しい表現じゃないかもしれないけど、多くのケースで「モグラ叩き」みたいなことが多い。規則が特定のストラクチャーに網を掛けようとするタイプの規定になればなるほどこの傾向は顕著。反対にどちらかっていうとPrincipleベースの規則の場合はモグラたたき的な問題は少ないけど、どうしても規則の適用範囲がよく分からなくなるんで課税関係の予見可能性が低下する。この問題を解消するため、米国のPrincipleベースの規則には多くの「Example」が記載され、実質それらがホワイトリストっていうかエンジェルリストみたいに受け止められ、Safe Harborみたいな機能を果たすようになる。例えば連結納税規則のInter-Company Transactionを規定している「-13」（ダッシュ・サーティン）はどんな取引にも適用可能なようにPrincipleベースの規則だけど（で、かつ天才的に良くできてる規則）、多くのExampleが記載されてるんで具体的な規則適用にかかわる理解を深めることができる。それでも2017年のTCJAでクロスボーダー課税に地殻変動が起きてからは、例えば連結納税子会社間Cross-ChainのCFC株式譲渡、その後一回CFCから配当があって、その後株式の価値が下落して第三者に譲渡、みたいな事実関係としてはシンプルな取引でも、どこでsection 1248の金額が決まりPTEPがどうなって、とか従来のPrincipleでは説明が難しくなることがある。
また規則内のExampleは、その前提条件が非現実的にシンプルかつタイトに設定されてるんで（英語で言うところの「Stylized」されてるんで）、例えば株主は一人で100％所有でひとつのクラスの株式しかなく云々とか、法人内の資産は一つとか、Exampleを見て取引をストラクチャーする際にはExampleの設定と現実の事実関係の差異がExampleの結果に影響を与えないかどうかを慎重に見極める必要がある。
で、Killer Bに対する規則は特定の取引に網を掛けるタイプだから上述の「モグラ叩き」的に規則で取り締まろうとすると形を変えた類似取引が再登場したりしてた。新種の凶暴なミツバチに襲われたら結構怖いね。元々2011年に最終化されたsection 367(b)の財務省規則に、外国法人がTriangular Reorganizationの一環で米国親会社の株式を取得する取引にかかわる取り扱いが規定された。で、この規則を適用してるんだけど、IRSの目から見ると規則を「悪用」して外国法人の資産を非課税で米国親会社に移管している、って受け止められる取引が散見され始めたんで、IRSは2014年に最初のKiller B Noticeを公表し、そのような特定の取引に対抗するために新規則を策定する旨を明らかにしている。2016年にはさらに別のNoticeで、2014年のNotice内容を反映して手を変え品を変え、みたいに登場してきた新種の同様取引にも網を掛けるって公表している。そしてようやく2014年のNoticeから10年近い年月を経て今回財務省規則案の公表に漕ぎつけたって訳だ。
もともとKiller Bっていう取引がUSタックス業界で知られるようになった頃から個人的にそのテクニカル面に魅了されていたんで、2014年や2016年のNoticeは興味深く読んだ。2016年と言えばファイザーのインバージョンを阻止するために超スピードで規則が出たり、コンプライアンス負荷が高いDebtを利用したBase Erosion対抗規則の1.385-3のファンディング規定が出たり、あの頃の勢いだと直ぐにでも規則案が公表されるかと思いきや、結局結構な時間を要したよね。その間に2017年税制改正があったんで、国外からのRepatにかかわる税制が大きく変わった点も影響しているのかもね。
Killer Bを語るには、まずsection 367(b)の話しをさざるを得ない。でさらに言えばSection 367(b)の話しをするには、Section 367全体のフレームワークをザックリとでも語る必要がある。これ結構込み入る予感なんでここからは次回。
Saturday, October 28, 2023
FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (最終回)）
結局長編になってしまったけど、前回のポスティングでようやくDC REIT、外国政府、QFPFを取り巻くFIRPTAアップデートをフィニッシュラインに到達させることができた。書いてて思ったけどREIT、特にFIRPTA課税が絡む外国人投資家にとってのREITって難しいよね。まだまだ読者の皆さんと一緒に細かい点を探求したかったけどキリがないんで一旦Wrap-Upする。またREITに逢う日まで。で、今回はボーナストラックとしてMiami Underground（Brooklynだっけ？）Long Versionの「DC REITのExit法」。それが終わったらKiller Bだからね。
DC REITのメリット
ここで初心忘れべからず、ってことでDC REITのメリットを復習しておく。REITがCorporateレベルで所有するUSRPIが所有資産の50％以上の場合、REITはUSRPHCになる（細かい定義は「FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (3)）」を参照）。REITがUSRPHCの場合、通常のルールだと持分（＝REIT株式）がUSRPIになるけど、REITがDC REITだとその株式はUSRPIとは取り扱われない、っていうのがDC REITのメリット。USRPIじゃないってことは、すなわち外国人投資家がDC REIT株式を譲渡してもFIRPTA課税の対象にならない、ってことになる。
ここでいくつか注意事項だけど、外国人投資家が認識するDC REITの株式譲渡益が必ずしも常に非課税って規定されてる訳ではない点に注意。FIRPTA課税の対象にならないイコール非課税とは限らないからね。実際には余り見られないシナリオだけど、外国人投資家がDC REIT株式を自己が従事する米国事業に関連して所有してたりしてしてすると株式譲渡益が事実関係的に本当にECI（FIRPTA規定によるみなしECIではなく）になるっていうケースはテクニカルにはあり得るよね。そんなケースではFIRPTAのSection 897はTurn-offできても、Section 864でECIになって871(b)とかSection 882の元祖ECI規定で課税される。元々、FIRPTAって元祖ECI規定じゃUSRPI譲渡益に課税できないGapを埋めるために制定されたものだから。
言うまでもないかもしれないけどDC REIT株式譲渡益がFIRPTA課税から免除っていうのは外国人投資家のみに関係する話し。DC REITなんでその定義から50％超の持分が米国人（Look-through所有者とか覚えてるね？）ってことだけど、米国人投資家にとってはDC REIT持分譲渡益に対する課税に特別な恩典はない。
またDC REITがFIRPTA課税からまるまる免除されるか、っていうとそうではなく、あくまで「株式譲渡益」に対する話し。例えば、同じUSRPI譲渡益でもDC REIT自体がUSRPI、例えば米国に所在する土地の所有権を譲渡すると、REITによる配当がUSRPI譲渡益に帰する範囲でFIRPTA課税の対象になる。REITはCorporationでブロッカー的な存在だけど、配当がUSRPI譲渡益に帰す部分はFIRPTA課税になるんで、申告法人税の対象で配当を受け取る外国人投資家は申告書を提出しないといけない。REITまたはREITをデラウェア州LPSのファンドが所有している場合にはファンドに源泉徴収義務も課される。この点に関してDC REITに特別な恩典はない。結果としてせっかく苦労してDC REITに投資しても、DC REIT自体がUSRPIを譲渡してしまうと、外国人投資家にとってその期の分配がFIRPTA課税の対象になってしまう。USRPI譲渡に帰する分配とCapital Gain Distributionが必ずしも同じものじゃない点は「FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (7)）」の「Capital Gain Distribution神話」で触れてるんで復習しておいて欲しい。USRPIに帰する分配のルールは難しいよね。このルール、通常分配ばかりでなく、Liquidating Distributionにも適用あり、っていうのがIRSのポジション。331でも332でも関係ない。
上場REITの場合はDC REITでもそうでなくても所有持分が10％以下の投資家はUSRPIに帰する分配もFIRPTA課税から除外される。ただし、その場合も全く非課税って訳じゃなくて、通常の（＝USRPIに帰さない）分配扱いになるんで条約で減免されてない限り源泉税の対象になる。ただ、FIRPTA課税対象じゃないんで申告書を出す必要はないっていう点は結構なメリット。
DC REIT投資Exit
という訳でせっかくREITの定款上外国人への株式譲渡を制限したりしてDC REITにしても、また外国人投資家の視点からはDC REITに投資しても、DC REIT自体がUSRPIを譲渡してしまっては、その期の配当やその後の清算分配、REITのCash Mergerの対価受け取りを含むDistributionがFIRPTA課税の対象になってしまって元も子もない。となるとDC REITに投資している外国人投資家は、DC REITがUSRPIを所有したままDC REITの株式を譲渡してExitする必要がある。そうじゃないとDC REITのメリットがない。この手のDC REITはファンドとかに所有されているケースが多いだろうからファンドに投資する際に、スポンサーにDC REITの株式自体を譲渡してExitするようSide Letterとかで要求することになる。スポンサーはそれに応じて「Commercially reasonable effortでそうします」ってことになる。
DC REIT自体がUSRPIを譲渡する代わりにDC REIT株式そのものの譲渡でExitを実現するためには、REIT内のUSRPIが分散型のストラクチャーは不向き。その理由でDC REITは特定のUSRPIのみを所有する所謂「Baby REIT」のケースが多い。Baby REITが持っている不動産を譲渡するタイミングが来たら、その不動産を所有しているBaby REITの株式を譲渡すればいいからだ。
で、Baby REIT株式譲渡自体は通常の株式譲渡と同じなんでSPAを締結して現金等を対価に譲渡すれば良くて、Baby REITがDC REITだとすると外国人投資家にAllocateされる株式譲渡益はFIRPTA対象外なんで、通常の所得源泉ルール・ECIルールで大概において非課税。DC REITに投資した目的達成、ってことになる。
問題は取得側。時価取引だけど株式を取得するんで株式がステップアップで時価ベースの簿価になってしまう。そこで通常はBaby REITの株式を取得した側はsection 332にならないように、例えば複数の主体を介して所有するとか、もっと一般的なのはUP-REITでREIT傘下にパートナーシップ区分されるOpCoがBaby REITを取得して、section 331でLiquidationしてOpCoレベルで資産そのものに対するステップアップを実現する方法。Section 331清算の場合、法人側も株主側も時価で物々交換した取り扱いになる。「え～、でもsection 331だったら株主のOpCoレベルだけじゃなくて、Baby REIT側もsection 336で課税取引じゃん」って思ったらB＋。まずOpCoレベルは課税取引だけど、株式を時価で取得してるんで清算分配で受け取る不動産の時価と株主簿価は同じはずなんで経済的に譲渡益がないはず。これでAに昇格だね。
もう一方のBaby REIT側は複雑だ。331清算の分配はsection 336に基づいて 時価で資産を譲渡した取り扱いになるんで（概念的には時価ベースの自社株式と分配対象の資産を交換）含み益にフルに課税。これは通常の法人でもREITでも変わらない。REITは特殊な要件を満たすとは言えCorporationなんで、原則Reorganizationその他のSub C規定の適用がある。で、ここからがREITの特殊な恩典だけど、分配要件のポスティングで触れた通り、REITは課税所得相当額を配当すればREITレベルの課税がない。パートナーシップみたいなPureなパススルーじゃないけど、このDPDがあるんでパススルーチックになる。この取り扱いは清算分配にも適用があって、一旦REITレベルで331課税所得は生じるものの、清算分配で課税がなくなるという仕組み。
で、配当にはキャッシュがいるけど課税所得イコールキャッシュフローじゃないよね、っていう点は「FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (7)）」の分配要件を復習して欲しい。Baby REIT清算を含む資産譲渡後のCroporate清算分配の場合、グロス資産の対価として現金を受け取ってるんでネット譲渡益に匹敵する現金は分配できるよね？う～ん本当にそうでしょうか。必ずしもそうなんないんじゃないかな～、って思う読者がいたらA＋！もしBaby REITの内部資産の不動産の税務簿価が負債の金額を下回る場合、現金で受け取る対価は譲渡益より負債超過額分少ない。そんなケースでは清算分配できる現金が譲渡益を下回るんでそのままだとBaby REITレベルで課税所得が残ることになるよね。
またさらにややこしいことに、株式譲渡と同じREIT課税年度に取得側でLiquidationを敢行すると、売り手側は超Uncomfortableな状況になる。仮に株式取得前に通常の配当、例えばQ1とかQ2の通常配当、を受け取ってて同じ課税年度内に別の株主の手にあるとは言えsection 331という形で実質USRPIの譲渡が起こると、Q1とかQ2の分配がUSRPI譲渡に帰すってことでTaintされる恐れがあり、そうするとここまで苦労してDC REIT持分譲渡でExitを達成したつもりが何のことはないDC REITによるUSRPI譲渡と同じ状況になる。元々恐れていた状況に逆戻り。双六（今でもある？）でゴール1コマ手前までこぎつけて「振り出しに戻る」っていう状況だ。この理由で大概SPAのPost-ClosingのCovenantで清算するんだったら次の課税年度まで待つこと、とか契約的に縛りを入れることになる。たかがDC REITのExit、されどって感じで複雑～。
取得側のFIRPTA
取得側が外国人、または外国人投資家がいる場合、DC REIT株式の譲渡側で上述のような難関を乗り越えてFIRPTA課税から免除されても、FIRPTA問題は取得側が引き継ぐ結果となる。取得する方から見るとそんなことになったらOMGだよね。すなわちステップアップさせようと思ってsection 331清算させるとその分配がFIRPTA課税の対象になってステップアップができない。せっかく時価で資産を取得しているのに。
そんなケースではさらなるアクロバットが必要になる。分配をブロックするため通常のC Corporation、しかもその後の清算時にSection 332にならないよう複数のC Corporationを利用したストラクチャーで、REIT持分を取得し課税年度終了後に取得側がREIT選択、そしてsection 331みたいなストラクチャーを見たことがあるけど、入念なプラニングが必要だよね。この辺りの話しになるとポスティングとかで一般論を話すのは不適切っていうか、Top GunのKenny Logginsじゃないけど「Dangerousゾーン」に突入するんで必ずREIT専門のLegalおよびTax Advisorと慎重にストラクチャリングするように。他にもREITが組成する100％子会社は通常QRSになってDRE扱いになるんで、Reverse Subsidiary MergerがTax-Freeでできなくて、じゃあBやC reorganizationとか殿下の宝刀section 351？、とか、REIT適格要件維持、Prohibited Transactionとの問題とか検討事項は山積みだ。
UP-REIT
Section 331に絡んでOpCoの話しに触れたけど、この「UP-REIT」って「UP-Cみたい」って思う読者がいたらその通り！UP-CはUmbrella Partnership of C Corporationの略でもちろんパートナーシップの上にC Corporationがあるんで「UP」と掛けてる業界用語だけど（でも略語なんでUとPは必ず大文字で書くようにね）、ポートフォリオ主体をパススルーで所有しているPEファンドのExitを含むパススルー主体をPubicにする際に今ではすっかり確立された手法。投資銀行のSalesチームにも馴染みがあるんで株式のマーケティングにかかわるExecutionリスクが低いっていう恩典が大きい。もともとはBarns and Nobleの取引に始まり、その後、LazardのUP-Cで「Tax Receivable Agreement（TRA）」がUP-Cと一体化されて今日のUP-Cに至る。でも、このUP-Cってその昔はパートナーシップ税制のAnti-Abuseに抵触するんじゃないか、っていう不安が付きまとってた。そんな疑義を解消してくれたのが、90年代前半の不動産不況時にREITの傘下にパートナーシップを組成して、不動産のオーナーがREITではなく傘下のパートナーシップ（OpCo）に不動産を出資する取引にお墨付きを与えたAnti-Abuse規則内のExampleだ。UP-CやUP-REITの世界では「Example 4」っていうだけで何のことかすぐに分かるほど有名なExample。直前のExample 3もケイマンフィーダーとかに安心感を与えてくれる。面白いことにAnti-Abuse規則だけど、何がAbuseじゃないかっていう点をはっきりさせている点で貴重な規則。
Example 4の設定は、そのまま不動産をREITに出資するとREITはCorporationなんで、パートナーシップのsection 721と異なり80%支配要件があるsection 351に適格とするのは非現実的っていうもの。仮に支配要件を何らかのマジックで満たすことができてもREITなんでsection 351(e)でInvestment Companyへの出資になってsection 351にはいずれにしても不適格だろう。万一奇跡的にsection 351になったとしても不動産不況でSuper-Underwaterになってる物件が多く簿価を超過する負債のsection 357(c)課税とか、とにかくREITに出資するとただでさえ不況で窮地に立たされていた不動産オーナーにとって泣きっ面に蜂的な状況に陥る。そこでSuper Flexibleなパートナーシップ、OpCoをREIT傘下に組成してそこに出資、さらに旧オーナーに上場REIT株式とOpCo持分間で1対1のレシオでExchange権を付与して流動性も担保、それでもきちんとストラクチャーすればOpCoはPTPにならないっていう夢みたいなストラクチャー。
UP-CっていうのはこのUP-REITのテクノロジーをREIT以外のC Corporationに流用したもの。このことから「わ～、UP-REITってUP-Cみたい」って感じるのはそれはそうなんだけど、順番が逆で「UP-CってUP-REITみたい」って感じないといけない。その後、UP-REITもUP-Cもどんどん進化して今に至るし、今後も進化し続けるだろう。ストラクチャーやファイナンス法の進化は不況時に加速するんで2022年後半からの進化ぶりも目を見張るものがある。特にファンドの資金調達、BuyoutファンドによるNAVストラクチャー、Rated Feederとか次々に難関を乗り越えるVitalityは凄いね。UP-REITもDownREITとかパーシャルUP-REITみたいなストラクチャーが一般化したり。現政権の厳しいRegulatory環境下でもPrivate Industryの知恵は果てしない。
エピローグ
モビリティの高い世界のお金を米国不動産に投資してもらうため、ここ何年も自由化のトレンドが続いてたFIRPTA。以前触れた通り、不動産業界的にはFIRPTA自由化ではなくFIRPTA全面廃案が長年の悲願。議会には不動産業界の声を聴く耳を持つ議員が多い。それはそのはずで、州により偏りがある他の業界と比較して不動産は全州に関係するから。一方、ここに来て議会ではなく行政府のRegulatory環境が急に締め付け方向に振れてる感がある。今回のシリーズで触れたDC REITの規則案等の最終化の局面を含む要所要所でREIT等の進化には引き続き触れていきたい。
それでは次回はKiller Bでお会いしましょう。
DC REITのメリット
ここで初心忘れべからず、ってことでDC REITのメリットを復習しておく。REITがCorporateレベルで所有するUSRPIが所有資産の50％以上の場合、REITはUSRPHCになる（細かい定義は「FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (3)）」を参照）。REITがUSRPHCの場合、通常のルールだと持分（＝REIT株式）がUSRPIになるけど、REITがDC REITだとその株式はUSRPIとは取り扱われない、っていうのがDC REITのメリット。USRPIじゃないってことは、すなわち外国人投資家がDC REIT株式を譲渡してもFIRPTA課税の対象にならない、ってことになる。
ここでいくつか注意事項だけど、外国人投資家が認識するDC REITの株式譲渡益が必ずしも常に非課税って規定されてる訳ではない点に注意。FIRPTA課税の対象にならないイコール非課税とは限らないからね。実際には余り見られないシナリオだけど、外国人投資家がDC REIT株式を自己が従事する米国事業に関連して所有してたりしてしてすると株式譲渡益が事実関係的に本当にECI（FIRPTA規定によるみなしECIではなく）になるっていうケースはテクニカルにはあり得るよね。そんなケースではFIRPTAのSection 897はTurn-offできても、Section 864でECIになって871(b)とかSection 882の元祖ECI規定で課税される。元々、FIRPTAって元祖ECI規定じゃUSRPI譲渡益に課税できないGapを埋めるために制定されたものだから。
言うまでもないかもしれないけどDC REIT株式譲渡益がFIRPTA課税から免除っていうのは外国人投資家のみに関係する話し。DC REITなんでその定義から50％超の持分が米国人（Look-through所有者とか覚えてるね？）ってことだけど、米国人投資家にとってはDC REIT持分譲渡益に対する課税に特別な恩典はない。
またDC REITがFIRPTA課税からまるまる免除されるか、っていうとそうではなく、あくまで「株式譲渡益」に対する話し。例えば、同じUSRPI譲渡益でもDC REIT自体がUSRPI、例えば米国に所在する土地の所有権を譲渡すると、REITによる配当がUSRPI譲渡益に帰する範囲でFIRPTA課税の対象になる。REITはCorporationでブロッカー的な存在だけど、配当がUSRPI譲渡益に帰す部分はFIRPTA課税になるんで、申告法人税の対象で配当を受け取る外国人投資家は申告書を提出しないといけない。REITまたはREITをデラウェア州LPSのファンドが所有している場合にはファンドに源泉徴収義務も課される。この点に関してDC REITに特別な恩典はない。結果としてせっかく苦労してDC REITに投資しても、DC REIT自体がUSRPIを譲渡してしまうと、外国人投資家にとってその期の分配がFIRPTA課税の対象になってしまう。USRPI譲渡に帰する分配とCapital Gain Distributionが必ずしも同じものじゃない点は「FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (7)）」の「Capital Gain Distribution神話」で触れてるんで復習しておいて欲しい。USRPIに帰する分配のルールは難しいよね。このルール、通常分配ばかりでなく、Liquidating Distributionにも適用あり、っていうのがIRSのポジション。331でも332でも関係ない。
上場REITの場合はDC REITでもそうでなくても所有持分が10％以下の投資家はUSRPIに帰する分配もFIRPTA課税から除外される。ただし、その場合も全く非課税って訳じゃなくて、通常の（＝USRPIに帰さない）分配扱いになるんで条約で減免されてない限り源泉税の対象になる。ただ、FIRPTA課税対象じゃないんで申告書を出す必要はないっていう点は結構なメリット。
DC REIT投資Exit
という訳でせっかくREITの定款上外国人への株式譲渡を制限したりしてDC REITにしても、また外国人投資家の視点からはDC REITに投資しても、DC REIT自体がUSRPIを譲渡してしまっては、その期の配当やその後の清算分配、REITのCash Mergerの対価受け取りを含むDistributionがFIRPTA課税の対象になってしまって元も子もない。となるとDC REITに投資している外国人投資家は、DC REITがUSRPIを所有したままDC REITの株式を譲渡してExitする必要がある。そうじゃないとDC REITのメリットがない。この手のDC REITはファンドとかに所有されているケースが多いだろうからファンドに投資する際に、スポンサーにDC REITの株式自体を譲渡してExitするようSide Letterとかで要求することになる。スポンサーはそれに応じて「Commercially reasonable effortでそうします」ってことになる。
DC REIT自体がUSRPIを譲渡する代わりにDC REIT株式そのものの譲渡でExitを実現するためには、REIT内のUSRPIが分散型のストラクチャーは不向き。その理由でDC REITは特定のUSRPIのみを所有する所謂「Baby REIT」のケースが多い。Baby REITが持っている不動産を譲渡するタイミングが来たら、その不動産を所有しているBaby REITの株式を譲渡すればいいからだ。
で、Baby REIT株式譲渡自体は通常の株式譲渡と同じなんでSPAを締結して現金等を対価に譲渡すれば良くて、Baby REITがDC REITだとすると外国人投資家にAllocateされる株式譲渡益はFIRPTA対象外なんで、通常の所得源泉ルール・ECIルールで大概において非課税。DC REITに投資した目的達成、ってことになる。
問題は取得側。時価取引だけど株式を取得するんで株式がステップアップで時価ベースの簿価になってしまう。そこで通常はBaby REITの株式を取得した側はsection 332にならないように、例えば複数の主体を介して所有するとか、もっと一般的なのはUP-REITでREIT傘下にパートナーシップ区分されるOpCoがBaby REITを取得して、section 331でLiquidationしてOpCoレベルで資産そのものに対するステップアップを実現する方法。Section 331清算の場合、法人側も株主側も時価で物々交換した取り扱いになる。「え～、でもsection 331だったら株主のOpCoレベルだけじゃなくて、Baby REIT側もsection 336で課税取引じゃん」って思ったらB＋。まずOpCoレベルは課税取引だけど、株式を時価で取得してるんで清算分配で受け取る不動産の時価と株主簿価は同じはずなんで経済的に譲渡益がないはず。これでAに昇格だね。
もう一方のBaby REIT側は複雑だ。331清算の分配はsection 336に基づいて 時価で資産を譲渡した取り扱いになるんで（概念的には時価ベースの自社株式と分配対象の資産を交換）含み益にフルに課税。これは通常の法人でもREITでも変わらない。REITは特殊な要件を満たすとは言えCorporationなんで、原則Reorganizationその他のSub C規定の適用がある。で、ここからがREITの特殊な恩典だけど、分配要件のポスティングで触れた通り、REITは課税所得相当額を配当すればREITレベルの課税がない。パートナーシップみたいなPureなパススルーじゃないけど、このDPDがあるんでパススルーチックになる。この取り扱いは清算分配にも適用があって、一旦REITレベルで331課税所得は生じるものの、清算分配で課税がなくなるという仕組み。
で、配当にはキャッシュがいるけど課税所得イコールキャッシュフローじゃないよね、っていう点は「FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (7)）」の分配要件を復習して欲しい。Baby REIT清算を含む資産譲渡後のCroporate清算分配の場合、グロス資産の対価として現金を受け取ってるんでネット譲渡益に匹敵する現金は分配できるよね？う～ん本当にそうでしょうか。必ずしもそうなんないんじゃないかな～、って思う読者がいたらA＋！もしBaby REITの内部資産の不動産の税務簿価が負債の金額を下回る場合、現金で受け取る対価は譲渡益より負債超過額分少ない。そんなケースでは清算分配できる現金が譲渡益を下回るんでそのままだとBaby REITレベルで課税所得が残ることになるよね。
またさらにややこしいことに、株式譲渡と同じREIT課税年度に取得側でLiquidationを敢行すると、売り手側は超Uncomfortableな状況になる。仮に株式取得前に通常の配当、例えばQ1とかQ2の通常配当、を受け取ってて同じ課税年度内に別の株主の手にあるとは言えsection 331という形で実質USRPIの譲渡が起こると、Q1とかQ2の分配がUSRPI譲渡に帰すってことでTaintされる恐れがあり、そうするとここまで苦労してDC REIT持分譲渡でExitを達成したつもりが何のことはないDC REITによるUSRPI譲渡と同じ状況になる。元々恐れていた状況に逆戻り。双六（今でもある？）でゴール1コマ手前までこぎつけて「振り出しに戻る」っていう状況だ。この理由で大概SPAのPost-ClosingのCovenantで清算するんだったら次の課税年度まで待つこと、とか契約的に縛りを入れることになる。たかがDC REITのExit、されどって感じで複雑～。
取得側のFIRPTA
取得側が外国人、または外国人投資家がいる場合、DC REIT株式の譲渡側で上述のような難関を乗り越えてFIRPTA課税から免除されても、FIRPTA問題は取得側が引き継ぐ結果となる。取得する方から見るとそんなことになったらOMGだよね。すなわちステップアップさせようと思ってsection 331清算させるとその分配がFIRPTA課税の対象になってステップアップができない。せっかく時価で資産を取得しているのに。
そんなケースではさらなるアクロバットが必要になる。分配をブロックするため通常のC Corporation、しかもその後の清算時にSection 332にならないよう複数のC Corporationを利用したストラクチャーで、REIT持分を取得し課税年度終了後に取得側がREIT選択、そしてsection 331みたいなストラクチャーを見たことがあるけど、入念なプラニングが必要だよね。この辺りの話しになるとポスティングとかで一般論を話すのは不適切っていうか、Top GunのKenny Logginsじゃないけど「Dangerousゾーン」に突入するんで必ずREIT専門のLegalおよびTax Advisorと慎重にストラクチャリングするように。他にもREITが組成する100％子会社は通常QRSになってDRE扱いになるんで、Reverse Subsidiary MergerがTax-Freeでできなくて、じゃあBやC reorganizationとか殿下の宝刀section 351？、とか、REIT適格要件維持、Prohibited Transactionとの問題とか検討事項は山積みだ。
UP-REIT
Section 331に絡んでOpCoの話しに触れたけど、この「UP-REIT」って「UP-Cみたい」って思う読者がいたらその通り！UP-CはUmbrella Partnership of C Corporationの略でもちろんパートナーシップの上にC Corporationがあるんで「UP」と掛けてる業界用語だけど（でも略語なんでUとPは必ず大文字で書くようにね）、ポートフォリオ主体をパススルーで所有しているPEファンドのExitを含むパススルー主体をPubicにする際に今ではすっかり確立された手法。投資銀行のSalesチームにも馴染みがあるんで株式のマーケティングにかかわるExecutionリスクが低いっていう恩典が大きい。もともとはBarns and Nobleの取引に始まり、その後、LazardのUP-Cで「Tax Receivable Agreement（TRA）」がUP-Cと一体化されて今日のUP-Cに至る。でも、このUP-Cってその昔はパートナーシップ税制のAnti-Abuseに抵触するんじゃないか、っていう不安が付きまとってた。そんな疑義を解消してくれたのが、90年代前半の不動産不況時にREITの傘下にパートナーシップを組成して、不動産のオーナーがREITではなく傘下のパートナーシップ（OpCo）に不動産を出資する取引にお墨付きを与えたAnti-Abuse規則内のExampleだ。UP-CやUP-REITの世界では「Example 4」っていうだけで何のことかすぐに分かるほど有名なExample。直前のExample 3もケイマンフィーダーとかに安心感を与えてくれる。面白いことにAnti-Abuse規則だけど、何がAbuseじゃないかっていう点をはっきりさせている点で貴重な規則。
Example 4の設定は、そのまま不動産をREITに出資するとREITはCorporationなんで、パートナーシップのsection 721と異なり80%支配要件があるsection 351に適格とするのは非現実的っていうもの。仮に支配要件を何らかのマジックで満たすことができてもREITなんでsection 351(e)でInvestment Companyへの出資になってsection 351にはいずれにしても不適格だろう。万一奇跡的にsection 351になったとしても不動産不況でSuper-Underwaterになってる物件が多く簿価を超過する負債のsection 357(c)課税とか、とにかくREITに出資するとただでさえ不況で窮地に立たされていた不動産オーナーにとって泣きっ面に蜂的な状況に陥る。そこでSuper Flexibleなパートナーシップ、OpCoをREIT傘下に組成してそこに出資、さらに旧オーナーに上場REIT株式とOpCo持分間で1対1のレシオでExchange権を付与して流動性も担保、それでもきちんとストラクチャーすればOpCoはPTPにならないっていう夢みたいなストラクチャー。
UP-CっていうのはこのUP-REITのテクノロジーをREIT以外のC Corporationに流用したもの。このことから「わ～、UP-REITってUP-Cみたい」って感じるのはそれはそうなんだけど、順番が逆で「UP-CってUP-REITみたい」って感じないといけない。その後、UP-REITもUP-Cもどんどん進化して今に至るし、今後も進化し続けるだろう。ストラクチャーやファイナンス法の進化は不況時に加速するんで2022年後半からの進化ぶりも目を見張るものがある。特にファンドの資金調達、BuyoutファンドによるNAVストラクチャー、Rated Feederとか次々に難関を乗り越えるVitalityは凄いね。UP-REITもDownREITとかパーシャルUP-REITみたいなストラクチャーが一般化したり。現政権の厳しいRegulatory環境下でもPrivate Industryの知恵は果てしない。
エピローグ
モビリティの高い世界のお金を米国不動産に投資してもらうため、ここ何年も自由化のトレンドが続いてたFIRPTA。以前触れた通り、不動産業界的にはFIRPTA自由化ではなくFIRPTA全面廃案が長年の悲願。議会には不動産業界の声を聴く耳を持つ議員が多い。それはそのはずで、州により偏りがある他の業界と比較して不動産は全州に関係するから。一方、ここに来て議会ではなく行政府のRegulatory環境が急に締め付け方向に振れてる感がある。今回のシリーズで触れたDC REITの規則案等の最終化の局面を含む要所要所でREIT等の進化には引き続き触れていきたい。
それでは次回はKiller Bでお会いしましょう。
Saturday, October 7, 2023
FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (12)）
遂にでた～、って感じで一昨日、10年近い歳月を経て、Killer B系の財務省規則案が公表された。年初から書いてるFIRPTA系のアップデート(8)で、IRA系のプレッシャーで従来からみんなが待ってる規則、特にPTEPの公表が延期されてて残念って話しをしたけど、その時に他にもみんな（?）が待ってる規則にKiller Bがあるね、って触れた。その時点では、まさかこんなタイミングで出てくるとは思ってもみなかったんだけどね。もしかしたら今シリーズで書いてるFIRPTA系の規則案の最終化も近いかもね。
一般読者はKiller B（BeeじゃないけどもちろんKiller Beeにちなんだ名称）って何のこと、って思うだろうけど、敢えて乱暴に言ってしまえば、Triangular Reorganizationを利用して外国法人の留保所得を原資に米国親会社の株式を取得し、実質非課税で留保所得を米国に還流するストラクチャー。主に367(b)の世界だけど、1032とか1248とかにも関係する話し。367ってSub Cに属するSectionだけどクロスボーダー課税とのブリッジの機能を果たしてる複雑な規定。367は(a)から(f)で構成されるけど、通常のSectionみたいに(a)が原則ルールで(b)以降はその詳解っていうんじゃなくて、各々が個別のポリシーマターに対応している。特に(a)と(b)は別ルールでStand Aloneな関係にあるって思っておく方が分かり易い。367は(a)にしても(b)にしても、Sub Cとクロスボーダー双方の規定を熟知してないと良く分からないんで、テクニカルに最難関の一つで魅せられるSectionだ。ただKiller Bが実行されてた当時と2017年税制改正後のクロスボーダー課税制度は根本的に異なるんで、Killer Bやその規則の役割も自ずと2017年末を境に大きく異なる。それを言い出すと、そもそも367(b)の役割は2018年以降抜本的に改訂しないとおかしいよね。それには法外な労力を要するだろうから近々には無理だろうし、確か財務省の規則策定プランにも、より広範な367(b)の見直しは含まれてないはず。残念。
ちょうど、FIRPTAの話しがかなり終盤に差し掛かってたところなんで、Killer BはFIRPTA直後に取り掛かりたい。乞うご期待。今回でDC REITの定義をWrap Upして、その後はどうしてももう一回別のポスティングにならざるを得ないと思うけど、DC REITのExitの話しまでできたら今回のFIRPTA特集はCompleteかな。せっかくDC REITに投資してもExitがREIT株式譲渡じゃないと意味がない。すなわちDC REITそのものがUSRPIを譲渡してしまうとその課税年度の分配はUSRPI譲渡益の範囲でFIRPTA対象なんで、DC REITに投資してる意味がない。となると外国人投資家としてはExitはREIT株式譲渡っていう形で実行して下さい、ってSide Letterとかでスポンサーにリクエストして、スポンサーはそれでは「Commercially reasonableな範囲で対応します」とか、投資家は「いや、文言は単にReasonableに変えてくれないか」とか、「Best effortではどうでしょうか？」とか歌舞伎のようなやり取りが付き物だよね。ファンド経由でREITに投資する際のスポンサーに対する押しの強弱は、一般にPEファンドやVCファンド投資時のECIとかの話しでもそうだけど、同じ外国投資家でも日本の投資家と他国の投資家で結構温度差がある。日本の投資家は概してスポンサーに物言わない傾向があるように思う。スポンサー側のFund Raiseはここ1年半不調だからLP側にLeverageがあって、スポンサーは結局多くの条件を飲んでるように見えるんでより有利な条件を引き出すようにね。
で、実際にマーケットでどんな風にDC REIT投資のExitが行われてるか、っていうチョッとDeepだけどDC REITの最も肝心な部分に触れて最終回かな。その直後にKiller B。今から楽しみだけど、既に心FIRPTAにあらず、じゃないから安心してね。
Non-Look-through所有者
前回のポスティングでは、REITがDC REITになるための「50％未満を直接・間接に外国人が所有している」っていう要件をテストする際にどこまでの間接持分を見るか、っていう点を規則案では「Non-Look-through」と「Look-through」の所有者に区分して考えるっていう提案になっている点に触れた。規則案ではREITがDC REITになるかどうか判断する際、「Non-Look-through所有者」だけをREIT株主として取り扱うとしている。Non-Look-through所有者でない者、すなわち「Look-through所有者」がREIT株式を所有している場合、Look-through所有者の持分を所有する者を見る、と規定している。Look-through所有者の所有者自身がLook-through所有者の場合、Non-Look-through所有者に辿り着くまで持分を紐解くことになる。
じゃあ、誰がNon-Look-through所有者かっていう最重要ポイントだけど、個人と（後述の外国人所有の特例を除く）C Corporation。この２つのタイプの所有者はパススルーじゃないんでそれはそうだよね、ってなる。REITやRICはテクニカルにはCorporationでパススルー・チックだけど実際にはDPDはあるけどパススルーでもないので後述の特別な規定対象。また非課税団体は法的な組織が信託でもCorporationでも、Non-Look-through所有者になる。外国政府はIntegral Partのケースも含め米国税法上はForeign CorporationなんでNon-Look-through所有者で、規則案では同様に外国政府と同じSectionでカバーされている「International Organization」もNon-Look-through所有者としている。Super-Exemptを含む州政府もNon-Look-through所有者。そうだよね。Look-throughする相手がいないもんね。PTPもNon-Look-through所有者。MLPみたいに上場後もパススルーStatusを維持しているところもNon-Look-through所有者になるってことなんだと思う。ちなみにMLPは普通に上場してるんで油断しがちだけど、パススルーなんで日本から直接投資したりしないようにね。30州のK-1とか送り付けられてきて「これ何ですか？」ってなったときは既に手遅れだから。さらにNon-Look-through所有者にはQFPFが含まれるってダメ押しがある。もちろん外国人として…。
ということは長らく仕方なく外国人として取り扱ってきた米国税務上パススルーを選択するケイマンフィーダーは、実はLook-through所有者なんで、フィーダーのLPが米国人だったらその分は外国人としてカウントしないでもOK、ってことなんだね！それはそのはずだったんだけど、従来の規則ではそうは読めなかったんで確認してくれて良かったです。
Look-through所有者と外国人所有の米国法人
こんな感じでNon-Look-through所有者の区分は大概において想像通りだけど、前回のポスティングでは、一点唐突な規定として外国人所有の米国法人（原文「Foreign-Owned Domestic Corporation」）に特別な取り扱いが規定されている、って不吉な予感を醸し出したところで終了していた。
で、規則案では、米国法人を含むC Corporationは原則Non-Look-through所有者だけど、濫用防止目的で外国人が価値ベースで25%以上所有する未上場（例によって正確にはRegularly Traded基準）の「米国」法人はLook-through所有者と取り扱うとしている。え～、C CorporationをLook-throughするって何それ～って感じだし、増してや25％ってどっから来たの？って感じだよね。
C Corporationをブロッカーにしている状況を問題視してるのは分かるけど、米国法人を通すってことはその部分はFIRPTAとか関係ないんで、DC REIT投資でもそうじゃなくてもWorldwideの全所得が米国で課税対象。今回の規則案では、その取り扱いはもちろんそのままで、だけど「あなたは米国人とは限りません」って言ってることになって「Worldwideで税金払ってんのに？」ってチョッと釈然としない。問題視されているストラクチャーはCaptiveなもので、例えば本当は100％外国人所有なんだけど、51％分は米国法人経由で投資してDC REITにして、Exit時にDC REIT株式譲渡益のうち49％がFIRPTA課税から免除されるようなかなり限定的なもので、合計で25％以上外国人所有っていう規則はBroad過ぎる気がしないでもないけどね。さらにポリシーマターとして納得いくかどうかとは別に条文的に25%基準でLook-throughとか認められるんだろうか、っていう法的な問題もある。で、米国法人の所有者が非上場の米国法人の場合、同じルールを連続適用して判断。非上場だから必ずしも株主が2～3人とは限らないんで実際の適用は負荷が高いケースも少なくないだろう。ちなみにC CorporationをLook-throughするこの特例は米国法人だけに適用があり得るんで、仮に100％米国人が所有する外国法人があっても、DC REITテスト時にLook-throughして米国人とすることはできない。
REITが所有するREIT持分
REITに所有されるREITの持分判断法は上場REITとそうでないREITで異なる。上場REITに関しては「FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (9)）」で触れた通り、REIT株式が市場でRegularly Tradedの場合、5％未満の株主は「REITがその身分を実際に知らない限り」米国人としてみなしてよろしい、っていう面白いルールの適用がそのまま温存される。ご丁寧に仮に5％未満の株主がQFPFでもこの目的では「その身分をREITが実際に知らない限り（調べる必要はない）」米国人とみなしてよろしい、とされる。知らぬが仏って感じの規定で面白いよね。
DC REITかどうか判断しようとしている対象のREITが非上場のPrivateのREITの場合、規則案の対象そのものなんでもちろんだけど規則案で提案されるルールで判断。
また従来のルール通り、REITの所有者自体が上場REITの場合、上場REITがDC REITでない場合は、外国人所有となる。Private REITが所有者の場合、Private REITをLook-through所有者として持分を判断することになる。
たかがDC REITの持分、されどって感じだよね。
発効日と従来のストラクチャー
規則案は外国政府に関係する部分のみ早期適用が認められている。その他のQFRPやDC REIT部分は原則、規則が最終化された後の取引に適用があるとされる。だけど、この点には重要な但し書きがあり、最終規則の公表後に組成されるREITばかりでなく、REITがDC REITかどうかは過去5年間を見るので、その目的でも規則の適用があるとされる。この点は、25%の米国法人Look-throughと並んで物議を醸し出している部分で、例えば2024年1月1日に規則案の内容に準じた最終規則が公表されたとすると、1月2日に行われるDC REIT持分譲渡は、規則を過去5年間に亘って適用してその課税関係が決まることになる。REITを組成した段階ではまさか25%基準で米国法人をLook-throughするなんて考えてた納税者やアドバイザーは存在しないだろうから実質何の前触れもない過去遡及となる。
業界の集まりとかでIRS法務部高官の話しを聞くと「5年間の適用はチョッと評判が悪いね～」みたいな感じなので、この点は撤回されると考えていいだろう。ただ、25%の米国法人Look-throughは「そんな規則どっから来たの～？」って同じく評判が悪いけど、どうも「5年間の適用はチョッと議論があるみたい」っていう発言から25%Look-throughそのものは不動っていうニュアンスも伝わってきて怖い。裁判所で司法判断を仰ぐっていう最近お決まりのパターンで決まるんでしょうか。
ちなみに規則案前文では「最終規則が公表される前でも、規則案に反するストラクチャーは税務調査で問題視するかもしれない」って釘が刺されている。「え～、ストラクチャーした段階で存在しないルールなのに？」って思うけど、もちろんどっから出てきたか不明の米国法人25%Look-throughルールを税務調査で指摘されることはないと考えていい。おそらく外国人がREIT投資する際に49％は直接、残り51％は米国法人経由とかのあからさまなCaptiveストラクチャーが対象なんだろう。それらも現状の法律で否認が可能かどうか怪しいけどね。
ということで長編化したDC REIT、外国政府、QFPFを取り巻くFIRPTAアップデートにようやく終止符を打ち、次回はボーナス・トラックのBrooklyn Undergroundバージョン（何それ）で、DC REITのExit法に関して。そしてその後はもちろんKiller Bです。
一般読者はKiller B（BeeじゃないけどもちろんKiller Beeにちなんだ名称）って何のこと、って思うだろうけど、敢えて乱暴に言ってしまえば、Triangular Reorganizationを利用して外国法人の留保所得を原資に米国親会社の株式を取得し、実質非課税で留保所得を米国に還流するストラクチャー。主に367(b)の世界だけど、1032とか1248とかにも関係する話し。367ってSub Cに属するSectionだけどクロスボーダー課税とのブリッジの機能を果たしてる複雑な規定。367は(a)から(f)で構成されるけど、通常のSectionみたいに(a)が原則ルールで(b)以降はその詳解っていうんじゃなくて、各々が個別のポリシーマターに対応している。特に(a)と(b)は別ルールでStand Aloneな関係にあるって思っておく方が分かり易い。367は(a)にしても(b)にしても、Sub Cとクロスボーダー双方の規定を熟知してないと良く分からないんで、テクニカルに最難関の一つで魅せられるSectionだ。ただKiller Bが実行されてた当時と2017年税制改正後のクロスボーダー課税制度は根本的に異なるんで、Killer Bやその規則の役割も自ずと2017年末を境に大きく異なる。それを言い出すと、そもそも367(b)の役割は2018年以降抜本的に改訂しないとおかしいよね。それには法外な労力を要するだろうから近々には無理だろうし、確か財務省の規則策定プランにも、より広範な367(b)の見直しは含まれてないはず。残念。
ちょうど、FIRPTAの話しがかなり終盤に差し掛かってたところなんで、Killer BはFIRPTA直後に取り掛かりたい。乞うご期待。今回でDC REITの定義をWrap Upして、その後はどうしてももう一回別のポスティングにならざるを得ないと思うけど、DC REITのExitの話しまでできたら今回のFIRPTA特集はCompleteかな。せっかくDC REITに投資してもExitがREIT株式譲渡じゃないと意味がない。すなわちDC REITそのものがUSRPIを譲渡してしまうとその課税年度の分配はUSRPI譲渡益の範囲でFIRPTA対象なんで、DC REITに投資してる意味がない。となると外国人投資家としてはExitはREIT株式譲渡っていう形で実行して下さい、ってSide Letterとかでスポンサーにリクエストして、スポンサーはそれでは「Commercially reasonableな範囲で対応します」とか、投資家は「いや、文言は単にReasonableに変えてくれないか」とか、「Best effortではどうでしょうか？」とか歌舞伎のようなやり取りが付き物だよね。ファンド経由でREITに投資する際のスポンサーに対する押しの強弱は、一般にPEファンドやVCファンド投資時のECIとかの話しでもそうだけど、同じ外国投資家でも日本の投資家と他国の投資家で結構温度差がある。日本の投資家は概してスポンサーに物言わない傾向があるように思う。スポンサー側のFund Raiseはここ1年半不調だからLP側にLeverageがあって、スポンサーは結局多くの条件を飲んでるように見えるんでより有利な条件を引き出すようにね。
で、実際にマーケットでどんな風にDC REIT投資のExitが行われてるか、っていうチョッとDeepだけどDC REITの最も肝心な部分に触れて最終回かな。その直後にKiller B。今から楽しみだけど、既に心FIRPTAにあらず、じゃないから安心してね。
Non-Look-through所有者
前回のポスティングでは、REITがDC REITになるための「50％未満を直接・間接に外国人が所有している」っていう要件をテストする際にどこまでの間接持分を見るか、っていう点を規則案では「Non-Look-through」と「Look-through」の所有者に区分して考えるっていう提案になっている点に触れた。規則案ではREITがDC REITになるかどうか判断する際、「Non-Look-through所有者」だけをREIT株主として取り扱うとしている。Non-Look-through所有者でない者、すなわち「Look-through所有者」がREIT株式を所有している場合、Look-through所有者の持分を所有する者を見る、と規定している。Look-through所有者の所有者自身がLook-through所有者の場合、Non-Look-through所有者に辿り着くまで持分を紐解くことになる。
じゃあ、誰がNon-Look-through所有者かっていう最重要ポイントだけど、個人と（後述の外国人所有の特例を除く）C Corporation。この２つのタイプの所有者はパススルーじゃないんでそれはそうだよね、ってなる。REITやRICはテクニカルにはCorporationでパススルー・チックだけど実際にはDPDはあるけどパススルーでもないので後述の特別な規定対象。また非課税団体は法的な組織が信託でもCorporationでも、Non-Look-through所有者になる。外国政府はIntegral Partのケースも含め米国税法上はForeign CorporationなんでNon-Look-through所有者で、規則案では同様に外国政府と同じSectionでカバーされている「International Organization」もNon-Look-through所有者としている。Super-Exemptを含む州政府もNon-Look-through所有者。そうだよね。Look-throughする相手がいないもんね。PTPもNon-Look-through所有者。MLPみたいに上場後もパススルーStatusを維持しているところもNon-Look-through所有者になるってことなんだと思う。ちなみにMLPは普通に上場してるんで油断しがちだけど、パススルーなんで日本から直接投資したりしないようにね。30州のK-1とか送り付けられてきて「これ何ですか？」ってなったときは既に手遅れだから。さらにNon-Look-through所有者にはQFPFが含まれるってダメ押しがある。もちろん外国人として…。
ということは長らく仕方なく外国人として取り扱ってきた米国税務上パススルーを選択するケイマンフィーダーは、実はLook-through所有者なんで、フィーダーのLPが米国人だったらその分は外国人としてカウントしないでもOK、ってことなんだね！それはそのはずだったんだけど、従来の規則ではそうは読めなかったんで確認してくれて良かったです。
Look-through所有者と外国人所有の米国法人
こんな感じでNon-Look-through所有者の区分は大概において想像通りだけど、前回のポスティングでは、一点唐突な規定として外国人所有の米国法人（原文「Foreign-Owned Domestic Corporation」）に特別な取り扱いが規定されている、って不吉な予感を醸し出したところで終了していた。
で、規則案では、米国法人を含むC Corporationは原則Non-Look-through所有者だけど、濫用防止目的で外国人が価値ベースで25%以上所有する未上場（例によって正確にはRegularly Traded基準）の「米国」法人はLook-through所有者と取り扱うとしている。え～、C CorporationをLook-throughするって何それ～って感じだし、増してや25％ってどっから来たの？って感じだよね。
C Corporationをブロッカーにしている状況を問題視してるのは分かるけど、米国法人を通すってことはその部分はFIRPTAとか関係ないんで、DC REIT投資でもそうじゃなくてもWorldwideの全所得が米国で課税対象。今回の規則案では、その取り扱いはもちろんそのままで、だけど「あなたは米国人とは限りません」って言ってることになって「Worldwideで税金払ってんのに？」ってチョッと釈然としない。問題視されているストラクチャーはCaptiveなもので、例えば本当は100％外国人所有なんだけど、51％分は米国法人経由で投資してDC REITにして、Exit時にDC REIT株式譲渡益のうち49％がFIRPTA課税から免除されるようなかなり限定的なもので、合計で25％以上外国人所有っていう規則はBroad過ぎる気がしないでもないけどね。さらにポリシーマターとして納得いくかどうかとは別に条文的に25%基準でLook-throughとか認められるんだろうか、っていう法的な問題もある。で、米国法人の所有者が非上場の米国法人の場合、同じルールを連続適用して判断。非上場だから必ずしも株主が2～3人とは限らないんで実際の適用は負荷が高いケースも少なくないだろう。ちなみにC CorporationをLook-throughするこの特例は米国法人だけに適用があり得るんで、仮に100％米国人が所有する外国法人があっても、DC REITテスト時にLook-throughして米国人とすることはできない。
REITが所有するREIT持分
REITに所有されるREITの持分判断法は上場REITとそうでないREITで異なる。上場REITに関しては「FIRPTAアップデート（DC REIT、外国政府、外国ペンションファンド規則案 (9)）」で触れた通り、REIT株式が市場でRegularly Tradedの場合、5％未満の株主は「REITがその身分を実際に知らない限り」米国人としてみなしてよろしい、っていう面白いルールの適用がそのまま温存される。ご丁寧に仮に5％未満の株主がQFPFでもこの目的では「その身分をREITが実際に知らない限り（調べる必要はない）」米国人とみなしてよろしい、とされる。知らぬが仏って感じの規定で面白いよね。
DC REITかどうか判断しようとしている対象のREITが非上場のPrivateのREITの場合、規則案の対象そのものなんでもちろんだけど規則案で提案されるルールで判断。
また従来のルール通り、REITの所有者自体が上場REITの場合、上場REITがDC REITでない場合は、外国人所有となる。Private REITが所有者の場合、Private REITをLook-through所有者として持分を判断することになる。
たかがDC REITの持分、されどって感じだよね。
発効日と従来のストラクチャー
規則案は外国政府に関係する部分のみ早期適用が認められている。その他のQFRPやDC REIT部分は原則、規則が最終化された後の取引に適用があるとされる。だけど、この点には重要な但し書きがあり、最終規則の公表後に組成されるREITばかりでなく、REITがDC REITかどうかは過去5年間を見るので、その目的でも規則の適用があるとされる。この点は、25%の米国法人Look-throughと並んで物議を醸し出している部分で、例えば2024年1月1日に規則案の内容に準じた最終規則が公表されたとすると、1月2日に行われるDC REIT持分譲渡は、規則を過去5年間に亘って適用してその課税関係が決まることになる。REITを組成した段階ではまさか25%基準で米国法人をLook-throughするなんて考えてた納税者やアドバイザーは存在しないだろうから実質何の前触れもない過去遡及となる。
業界の集まりとかでIRS法務部高官の話しを聞くと「5年間の適用はチョッと評判が悪いね～」みたいな感じなので、この点は撤回されると考えていいだろう。ただ、25%の米国法人Look-throughは「そんな規則どっから来たの～？」って同じく評判が悪いけど、どうも「5年間の適用はチョッと議論があるみたい」っていう発言から25%Look-throughそのものは不動っていうニュアンスも伝わってきて怖い。裁判所で司法判断を仰ぐっていう最近お決まりのパターンで決まるんでしょうか。
ちなみに規則案前文では「最終規則が公表される前でも、規則案に反するストラクチャーは税務調査で問題視するかもしれない」って釘が刺されている。「え～、ストラクチャーした段階で存在しないルールなのに？」って思うけど、もちろんどっから出てきたか不明の米国法人25%Look-throughルールを税務調査で指摘されることはないと考えていい。おそらく外国人がREIT投資する際に49％は直接、残り51％は米国法人経由とかのあからさまなCaptiveストラクチャーが対象なんだろう。それらも現状の法律で否認が可能かどうか怪しいけどね。
ということで長編化したDC REIT、外国政府、QFPFを取り巻くFIRPTAアップデートにようやく終止符を打ち、次回はボーナス・トラックのBrooklyn Undergroundバージョン（何それ）で、DC REITのExit法に関して。そしてその後はもちろんKiller Bです。
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